http://www.workingvoice.net/119/119_issue.asp불법 간접고용에 대한 법적 규제와 노동자보호

조임영
영남대 / 법학박사

[2001-11-23]



  

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심각한 사회 문제로 떠오르고 있는 사내하청노동자의 노동3권

최근 기업 구조조정의 한 방편으로 사내하청이 급속히 증가하면서 사내하청 노동자의 생존권과 노동3권의 보장이 심각한 사회문제로 떠오르고 있다.

사내하청이란 원청회사와 하청회사가 도급(내지는 용역, 위탁)계약을 체결하고, 하청회사가 자신이 고용한 근로자를 원청회사의 사업장에 파견하여 원청회사의 일정한 업무를 수행하는 경우를 말한다. 민법상 도급이란 노동력의 제공 자체가 목적이 아니라 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 사내하청의 경우 하청업체는 원청업체의 사업장에 도급계약의 목적인 일의 완성을 위해 자신이 고용한 노동자를 투입하는데, 이때 하청업체는 그 노동자를 직접 사용해야 한다. 다시 말해서 어떤 노동자를 몇 명을 투입하고 어떠한 방식으로 업무를 수행하며 노동자의 노동조건을 어떻게 관리할 것인가는 전적으로 하청업체의 책임과 권한에 속한다. 이러한 경우에만 사내하청은 현행법상 적법하다.

그런데 사내하청에 있어 하청업체의 업무는 대개의 경우 원청업체의 노동과정이나 생산과정에 편입되어 있고, 따라서 원청업체가 사내하청 노동자의 노동조건이나 업무에 대한 지휘명령권을 행사하는 경우가 많다. 이 경우 사내하청은 도급의 형식을 취하고 있으나 그 실질은 간접고용으로서 불법 근로자공급 내지 파견에 해당한다. 직업안정법에서는 중간착취와 강제근로, 고용안정의 저해를 이유로 근로자공급사업을 원칙적으로 금지하고 있고, 이에 대한 예외로서 근로자파견법(「파견근로자보호등에관한법률」을 이름.)의 제한된 범위 내에서 근로자파견사업을 허용하고 있다. 이러한 법적 제한은 기본적으로 노동자를 직접 지휘명령하여 그 노동력을 이용하는 자가 노동자를 직접 고용하여 계약상의 사용자가 되고 그에 따른 법적인 사용자 책임을 부담하라는 것이다. 그리고 외부의 노동력을 이용할 경우에는 근로자파견법에서 허용하는 범위에서 이용하라는 것이다. 근로자파견사업에 관하여 근로자파견법 제2장에서는 「근로자파견사업의 적정운영」이라고 하여 근로자파견대상업무(제5조)와 파견기간(제6조)을 제한하고 있다. 근로자파견대상업무와 파견기간을 제한함은 기업의 모든 업무에 대하여 지속적으로 근로자파견이 허용될 경우 노동자 전체의 고용안정과 근로조건 보호에 미치는 악영향을 우려하여, 기업이 통상적으로 직접 고용하기에는 어려움이 있는 예외적이고 일시적인 업무에 한하여 기간을 제한하여 허용한다는 취지이다. 다시 말하여, 기업의 통상적이고 지속적인 업무에 대해서는 기업이 파견근로를 이용하지 말고 직접 고용하라는 것이다.


위장도급과 불법파견이 만연하고 있는 현실

그럼에도 불구하고 현실적으로는 도급의 형식을 가장한 불법 근로자공급이나 파견이 만연하고 있다. 위장도급은 비단 최근에 들어 발생하는 문제는 아니다. 근로자파견법의 제정 이전에 근로자파견사업은 직업안정법의 근로자공급사업에 대한 규제를 회피할 목적으로 도급형식으로 행해지는 경우가 많았다. 근로자파견법의 제정으로 근로자파견사업이 합법화된 이후에도 위장도급은 여전히 행해지고 있으며 오히려 확산되고 있다. 기업이 위장도급에 적극적인 이유는 명백하다. 근로자파견법의 규제를 회피하기 위해서다. 즉, 근로자파견법에서는 파견이 허용되는 업무나 기간을 한정하고 사용사업주에게 파견근로자에 대한 일정한 책임을 부과하고 있는데 이를 회피할 목적으로 도급형식의 사내하청을 이용하는 것이다. 이러한 위장도급은 용역, 도급 내지 위탁, 사내하청 등의 형태로 청소, 경비, 전기와 같은 시설관리업무, 방송사의 운전, 수신기술, 촬영보조업무, 컴퓨터 프로그래밍업무, 제조업의 직접생산공정업무, 일반 사무 및 서비스업무 등의 전산업에서 행해지는 경향이 있다. 이를 보면 근로자파견법에서 허용하는 파견대상업무나 기간에 관계없이 모든 업무에 대해 사용자책임을 회피하면서 저임금으로 외부노동력을 지속적으로 이용하려는 것이다.

근로자파견은 ‘노동자’ 그 자체의 상품화를 전제로 하여 파견사업주와 사용사업주에 의한 이중의 사용종속관계, 즉 지배의 이중화와 이중의 수탈관계를 가진다. 이러한 관계로 인하여 근로자파견은 종래 근로자공급사업의 한 형태로서 금지되었다. 그럼에도 불구하고 근로자파견사업을 제도화한 것은 근로자파견사업의 엄격한 규제와 파견근로자의 보호를 전제로 한다. 위장도급이 만연하는 것은 이러한 근로자파견법의 존재의의 자체를 의문스럽게 하는 것이다.

위장도급의 문제는 비단 우리 나라의 문제만은 아니다. 독일, 프랑스에서도 근로자파견법의 제정과 더불어 위장도급에 의한 근로자공급을 억제하기 위한 다양한 법적 조치들이 취해져 왔다. 우리 나라에서 위장도급의 확산에는 노동행정기관의 방치에서도 그 원인을 찾을 수 있으나 위장도급의 규제에 대한 법제도적 장치의 빈약함에 그 근본원인을 찾을 수 있다.

아래에서는 불법 간접고용의 규제에 대한 현행법의 문제점과 과제를 독일, 프랑스법제의 검토와 함께 살펴보도록 한다.

　

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근로자파견과 도급의 구별기준

노동부는 근로자파견법의 제정과 더불어 「근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시」를 제정하여 근로자파견과 도급의 구별기준을 설정하고 있다. 도급과 근로자파견은 계약유형의 측면에서 다음과 같은 차이가 있다. 근로자파견이란 파견근로자가 자신의 사용자가 아닌 제3자, 즉 사용사업주에게 파견되어 그 지휘명령 하에서 노무를 제공하는 것이다. 이 경우, 파견근로자의 노동력에 대한 처분권한은 사용사업주에게 있고, 사용사업주는 파견근로자를 자신의 기업조직에 편입시켜 근로자파견계약에서 정한 업무의 범위 내에서 자기의 상용노동자와 동일하게 이용한다. 이에 대해 도급은 위에서 본 바와 같이 수급인이 자기의 책임 하에서 약정된 일을 완성하고, 이에 대해 도급인이 보수를 지불하는 것이 기본 개념이다. 이러한 법개념적 차이에 따라 위 노동부고시에서는 도급 등이 근로자파견사업과 구별되기 위해서는 사업주로서의 독립성을 갖출 것을 요하고, 그 기준으로서 이른바 ‘노무관리의 독립성’과 ‘사업경영의 독립성’을 들고 각각에 해당하는 구체적인 지표를 두고 있다.


위장도급과 사용자의 책임

한편 직업안정법에서는 허가를 받지 아니하고 근로자공급을 행한 자에 대해 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고(제47조), 근로자파견법에서는 허가 없이 근로자파견사업을 한 자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고(제43조), 노동부장관이 사업폐쇄조치를 취할 수 있도록(제43조) 하고 있다. 나아가 근로자파견법에서는 동법에서 허용하는 파견대상업무나 파견기간 등을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제43조).

문제는 위장도급에 대한 이러한 행정적 규제와 형사처벌이 위장도급을 억제하고 관련노동자를 보호하는 데 적합한가에 있다. 이와 관련하여 중요한 것이 위장도급시 당사자간의 사법적 관계이다.

위장도급의 경우 노동자를 공급하는 사업주와 이를 사용하는 사용사업주간의 근로자공급계약은 당연히 무효가 되겠지만 해당 노동자에 대한 사용자책임은 누가 지는가의 문제가 발생한다. 최근 노동위원회와 노동부는 한국미쓰이물산(주), SK(주), (주)캐리어 등의 위장도급에 의한 불법파견과 관련한 사건에서 근로자파견법의 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다”(제6조 3항)는 규정을 적용하여 사용사업주는 2년을 초과하여 계속한 노동자들에 한하여 직접고용의 의무가 있다는 결정을 내리고 있다. 이와 같은 결정에 따라 하청업체의 노동자를 사용해 온 원청업체는 도급계약을 해지해 버리고 기껏해야 2년 이상 파견된 노동자에 대해서만 직접 고용하게 된다. 이 경우 하청업체는 독자적인 고용능력이 없기 때문에 근무기간이 2년이 되지 않는 노동자들은 일자리를 상실하게 되는 것이 일반적이다.

　

위장도급에 대해 소극적인 법원의 태도와 현실의 모순

종래의 대법원 판례 역시 위장도급시 사용사업주의 고용책임에 대해서는 소극적이다. 대법원 판례 1)에 따르면 사용사업주가 노동자에 대해 사용자로 인정되기 위해서는 노동자가 수급인(하청업체)과 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 노동자들이 사실상 도급인(원청업체)과 종속적인 관계에서 그에게 근로를 제공하며, 도급인이 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여 노동자들과 도급인 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가되지 않으면 안 된다는 입장을 취하고 있다. 이러한 판례에 따르면 위장도급이 인정되더라도 하청업체가 직업소개 정도의 역할을 하는 경우를 제외하고, 어느 정도의 고용관리를 하고 있으면 원청업체와 노동자와의 근로계약관계는 인정하기 어렵게 된다. 또한 위장도급의 경우 하청기업이 기업으로서의 실체를 갖추고 있다고 하여도 도급기업에 비해 영세하므로 근로조건에 격차가 있을 수밖에 없고, 그 실체라는 것이 독자적으로 노동자와 고용관계를 유지할 수 있는 생산시설을 갖춘 사용자로서 적격성이 있는 경우는 드물다. 곧 위장도급을 인정하여 법적으로 규제하게 되면 해당 노동자는 해고되는데 이는 결과적으로 원청업체의 불법 위장도급에 대한 법적 책임을 노동자가 부담하게 되는 것으로 사리에 어긋나며 노동자보호를 포기하는 것이나 마찬가지이다. 이는 근로자파견법의 파견근로자보호라는 취지에도 어긋난다. 위장도급시 고용에 대한 법적 책임은 사용기업이 부담하여야 한다. 위장도급으로부터 이익을 얻는 것은 사용기업이기 때문에 사용기업이 합법성을 보장해야 하며 그렇지 못할 경우에는 사용기업이 고용책임을 지는 것은 당연한 것이다. 그렇다면 어떻게 하여 위와 같은 해석론이 가능한 걸까. 현행법상 위장도급시 노동자에 대한 사용사업주의 고용책임에 관한 명시적인 규정이 없는 상태에서 법적으로 원청업체와 사내하청 노동자간에 계약관계가 성립하기 위해서는 당사자간의 계약의사의 합치가 있을 것을 요구하는데, 대법원 판례는 위와 같은 사정이 인정되는 경우에만 묵시의 의사가 추정되고 사용사업주의 고용책임이 인정된다는 것이다.

　

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불법근로자공급 내지 파견를 억제하고 관련 노동자보호의 문제와 관련하여 당사자간의 사법적 관계에 관한 독일과 프랑스의 입법례는 주목할 만하다.

독일의 ‘고용의제’ 규정, 시장적 규제를 통한 법률의 준수

독일의 근로자파견법에서는 파견기간을 제한하고 상용형파견제도를 도입하여 파견사업을 규제하고 파견근로자를 보호하고 있다. 그런데 이와 같은 제도의 실효성 확보에 결정적인 역할을 하는 것은 형사제제나 행정적 규제와 더불어 ‘고용의제’에 관한 규정이다. 즉, 독일 근로자파견법에 의하면 파견사업주가 근로자파견법에 따른 허가를 받지 아니한 경우에는 근로자파견계약과 파견근로계약은 무효로 된다(제9조 제1호). 나아가 동 법은 파견사업주와 파견근로자 사이의 계약이 무효로 되면, 사용사업주와 파견근로자 간의 노동관계는 노무제공을 개시하기로 한 시점에서 성립한 것으로 하며, 사용사업주가 그 노무제공을 받아들인 후에 비로소 무효로 된 경우에 사용사업주와 파견근로자 사이의 노동관계는 무효의 효력이 발생한 때에 성립한 것으로 하고 있다(제10조 제1항). 이 규정은 근로자파견계약인 경우에만 적용되는 것이 아니라 근로자파견법의 적용을 회피하기 위해 도급계약의 형식을 취하여도 근로자파견사업이 인정되는 때에는 근로자파견법의 적용을 받게 된다. 따라서 위장도급의 경우에는 무허가파견으로서 사용사업주가 고용한 것으로 된다. 2)  

이와 같은 고용의제 규정으로 인해 사용사업체는 무허가의 파견사업체로부터 파견근로자를 받은 경우에는 그 파견근로자의 고용이 의무지워지기 때문에 파견사업체의 선택에 있어서 보다 신중해 질 수밖에 없다. 파견사업체도 고객을 획득하려면 허가를 취득해야 하고, 이것에 의해 파견근로자의 보호가 도모되는 것이다. 나아가 근로자파견계약이 무효가 되면 파견사업주는 사용사업주에 대해 합의한 파견료나 파견근로자가 이미 급부한 노동에 대한 가격배상을 청구할 수 없고, 파견근로자에게 이미 임금을 지불한 경우에 그 부분에 한해 청구할 수 있다. 독일에서의 이와 같은 입법의 취지는 “… 이유로 연방고용청에 대하여 허가를 신청하지 않는, 신뢰를 두지 않는 파견기업을 사법적 제재로서 시장으로부터 배제함”에 있는 것으로 이해되고 있다. 행정단속에 의해서도 시장으로부터의 배제는 가능할 것이나 여기에서의 의미는 시장메카니즘―즉, 파견사업주로부터 모든 경제적 이익을 박탈함으로써 시장에 있어서 준법 인센티브의 유발―을 이용하여 신뢰를 두지 않는 파견사업주를 시장자체가 도태시킨다는 의미이다. 곧 행정적 규제에 의하기보다도 시장적 규제를 이용함으로써 법률준수를 유도한다는 것이다.


프랑스, 그 규제의 다양성, 일시적·예외적 업무에 한정된 파견근로와 정규직으로의 고용의제

프랑스 역시 불법근로자공급에 대해서는 다양한 법적 규제를 통하여 억제하고 있다. 프랑스 현행 근로자파견법은 1990년에 체결된 불안정고용(emploi pr caire) 3)에 관한 전국적 차원의 노사 단체협약을 토대로 하고 있는데, 이 협약의 전문에서는 불안정고용에 관한 법제의 기본이념 및 목적이 잘 나타나 있다. 즉 이 협약의 전문에서는 ① 기간을 정하지 않은 근로계약이 원칙이고, 기간을 정한 근로계약이나 파견근로는 기업내부에서 대응할 수 없는 노동력의 일시적 수요에 대처하는 수단으로서 보충적 기능을 수행하며, 상용고용을 대체하거나 법률 및 단체협약의 규정을 회피할 목적으로 이용되어서는 아니 된다는 점, ② 기간을 정한 근로계약과 파견근로는 선택에 의해서든 부득이한 사정에 의해서든 이러한 특수한 고용형태로 취로하는 노동자에 대한 사회적 차별의 요소가 되어서는 아니되며, 반대로 직업적 편입 또는 고용을 상실한 자의 재편입에 기여할 수 있는 하나의 수단이 되어야 한다는 점, ③ 이를 위해 적어도 상용노동자와 동일한 보호와 사회적 보장을 목적으로 하는 조치가 채택되어야 하며 특히 직업교육훈련의 중요성이 강조되어야 한다는 점 등을 명확히 하고 있다.

이러한 이념과 목적을 바탕으로 프랑스 노동법전에서는 파견근로는 “사용기업의 통상적이고 항상적인 활동과 연관된 직무에 노동자를 지속적으로 공급하는 것을 목적으로 할 수 없으며, 그러한 결과를 가져와서는 아니 된다”고 하고 사용사업주는 “명확하고 일시적인 업무의 이행을 목적으로” 파견근로를 이용할 수 있다는 원칙 규정을 두고 있다. 4) 이 원칙에 따라서 파견근로는 노동법전에서 열거하고 있는 기업의 일시적·예외적 업무에 대해서만 이용할 수 있다. 사용사업주가 근로자파견법의 주요 규정을 ‘명백히 위반’하여 파견근로자를 사용하는 경우에는 해당 노동자는 파견개시일에 기간을 정하지 않은 계약에 속하는 권리들을 사용사업주에 대하여 행사할 수 있다.5) 또한 사용사업주가 파견기간이 종료된 후에 다시 파견사업주와 새로운 파견계약을 체결하지 않거나 또는 당해 노동자와 직접 근로계약을 체결하지 않고 계속하여 근로시키면 파견근로자는 종전 파견계약상의 최초의 파견일부터 사용사업주에게 기간을 정하지 않은 근로계약에 의하여 고용된 것으로 간주한다.6) 이러한 원칙과 제재는 사용사업주에게 근로자파견법의 준수를 엄격히 준수하도록 강제하고 파견근로의 확산을 방지하는 중요한 법적 수단이 되고 있다.7)

　

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불법적 간접고용에 대한 실효성있는 규제의 확립방안

독일과 프랑스의 사례에서 보여지는 바와 불법적인 간접고용에 대한 실효성있는 규제와 노동자보호를 위해서는 형사처벌이나 행정적 규제도 중요하지만 이와 더불어 근로자파견에 의한 상용근로자 대체를 금지하는 직접 고용의 원칙과 위반시 관련노동자에 대한 사용사업주의 고용책임을 법적으로 명확히 하는 것이 반드시 필요하다. 왜냐하면 현행 근로기준법이나 직업안정법 및 근로자파견법의 취지로부터도 해석론상 도출할 수 있으나 노동위원회나 법원이 시민법적인 계약의사이론을 고집하는 한 근본적인 한계가 있을 수밖에 없기 때문이다. 나아가 이러한 사용사업주의 고용책임은 노동행정기관에 의한 감독행정의 한계를 고려할 때 시장에 의한 자율적 규제(auto-limitation)를 유도할 수 있기도 하다.


<주>

1) 대법원 1999.7.12.선고 99마628결정; 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누1504 판결; 대법원 1972. 11. 14. 선고 72다895 판결 참조.

2) 최홍엽, 「독일의 간접고용」, 민주주의법학연구회 노동분과발표회, 2000. 11., 5-6쪽. 참조.

3) 프랑스에서는 기간을 정하여 고용된 경우와 파견노동을 포괄하여 불안정고용이라 한다.

4) 프랑스 노동법전 L. 124-1조.

5) 프랑스 노동법전 L. 124-7조 제2항.

6) 프랑스 노동법전 L. 124-7조 제1항.

7) 프랑스에서는 불법으로 노동자를 공급한 경우에는 위해서 본 사법적 제재와 더불어 형사제재가 가해지는데, 공급기업과 사용기업을 대상으로 200,000프랑의 벌금 또는 2년의 구금에 처하고, 2년에서 10년 동안 노동력하도급 사업의 금지를 선고할 수 있으며(이러한 금지를 위반한 경우에는 80,000프랑의 벌금 또는 12개월의 구금에 처할 수 있다.), 사업장 및 신문에 판결문의 게시 및 공표를 명할 수 있다(프랑스 노동법전 L. 152-3조). 또한 불법근로자공급시에는 대표적 노동조합은 관련근로자를 위하여 본인의 위임을 증명할 필요없이 민형사소송을 제기할 수 있다(프랑스 노동법전 L. 125-3-1조). 즉 노동조합 스스로 불법근로자공급에 의해 상용고용이 대체되는 것을 막을 수 있도록 하고, 노동조합이 관련근로자의 후견적 역할을 할 수 있도록 하는 것이다.