쟁의행위와 법적 탄압 대응
                    
                                               권두섭(민주노총 법규차장/변호사)



가.1. 쟁의행위의 정당성 일반

  파업권을 촘촘히 제약하는 규정과 판례

가. 쟁의행위란

(1)1) 노조법 제2조 제6호
(2)"쟁의행위"라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.

2) 쟁의행위와 그 밖의 조합활동의 구분

  실익 : 쟁의행위는 절차 등 고유의 정당성 요건 갖추어야, 즉 정당성 판단의 기준이 다르다.
  목적 : 쟁의행위는 노동조합의 주장을 관철하기 위한 것/단결력의 유지강화를 위한 목적에 그치고 주장을 관철하기 위한 것이 아니라면 조합활동
  태양 : 쟁의행위는 사용자의 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위여야 /주장관철 목적이라도 업무를 저해하지 않는 행위이면 조합활동
예) 노동조합의 집회, 연설, 유인물의 배포와 부착, 리본 패용, 머리띠 기타 복장의 착용
1.- 주장 관철의 목적과 업무저해의 모습을 갖춘 것이라면 쟁의행위이나 둘 중 하나라도 결여되어 있다면 조합활동에 속함

가.
나.2. 쟁의행위 정당성 요건
(가)  대법원은 "쟁의행위의 정당성은, 첫째로 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고, 둘째로 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지개선을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고 셋째, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 넷째, 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위내의 것이어야 하는 바(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2970판결 등 다수)"라고 판시하면서 또한 쟁의행위가 부분적으로 위법한 요소가 있다고 하더라도 그것만으로 정당성을 상실하였다고 볼 것이 아니라 그 주체, 목적, 방법, 절차 등을 구체적·종합적으로 고려하여 그 정당성 여부를 판단해야 한다"고 한다.

[참고] 민변 노동관계법 개정안 - 악법개폐 심포지움
  노동쟁의 정의 규정의 수정
(1) 현행규정
제2조 제5호 "노동쟁의"라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 "노동관계 당사자"라 한다.)간에 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.

(2) 문제점
1997년 노동법 개정 이전에는 노동쟁의의 개념을 "임금·근로시간·후생·해고 기타 대우 등 근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁상태(제3조)"로 정의하고 있었고 법원도 권리 쟁의가 노동쟁의에 포함된다고 해석해 왔었는데, 위 개정으로 쟁의행위의 개념이 근로조건의 '결정'에 관한 주장의 불일치로 한정됨으로써 쟁의의 목적이 해고자 복직·단체협약 이행·부당노동 행위 구제 등 기존 권리의 적용과 해석에 관련되는 '권리 쟁의'는 쟁의행위가 아닌 것으로 해석되고 있다.
그러나 ① 쟁의행위의 개념을 이렇게 제한하는 것에는 합리적 이유가 없고(권리 분쟁의 경우에는 사법적 구제방법이 보장되어 있다는 것이 배제 취지인 것으로 보이나 자치적 해결을 배제할 이유가 될 수는 없다.), ② 당시 위 개정에 관한 사회적 논의나 공감대가 형성된 것도 아니었으며, ③ 노동조합은 근로조건의 유지·개선과 근로자의 사회적·경제적 지위 향상을 목적으로 하고 있는 바(제2조 제4호) 위와 같이 노동조합의 권리 행사에 제한을 가하게 되면 그 목적을 실질적으로 달성하는데 지장을 초래하게 되며, ④ 이익쟁의와 권리쟁의가 명시적으로 구별되는 것도 아님에도 불필요하게 불법 쟁의를 양산하는 효과만 가져오므로, 위와 같은 제한을 없애야 한다.

(3) 개정방향
제2조 제5호 "노동쟁의"라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 "노동관계 당사자"라 한다.)간에 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 사회적·경제적 지위향상에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.
가. 목적

(나)  [판례] 쟁의행위에 의하여 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의행위의 목적의 당부를 판단해야 할 것이고, 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다.

1) 이른바 경영권(경영상의 결단)

- 근로조건에 직접적으로 관련되거나 중대한 영향을 미칠 정도로 밀접하게 관련되어 있는 경우에는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하지 않는 범위안에서는 단체교섭의 대상이 된다
- 해고, 전직·전적 등 인사이동, 징계 등 인사의 기준이나 절차에 관한 사항(예를 들어 노조간부에 대한 인사처분에 대하여 노동조합과 합의를 거치도록 하는 것)
- 운수업체에서 조합원의 차량별 고정승무 발령, 배차시간, 대기기사 배차순서, 일당기사 배차 등에 관한 사항은 근로조건과 밀접한 관련이 있는 사항
- 연구소장의 퇴진을 요구하였다고 하더라도 그것이 근로조건의 개선에 주된 목적이 있는 경우
- 벤처기업에서 경영자(사장)의 퇴진 요구

2) 정리해고의 철회 문제

(다)  [춘천지법 1999. 10. 7. 선고 98노1147판결]
(라)  정리해고 등 고용안정에 관한 노사분쟁이 쟁의행위의 대상이 되는지 여부에 관하여 살펴보면, 노조법 제2조 5호에서는 '해고 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치'를 노동쟁의의 정의로 규정하고 있고 근로기준법이 규정하고 있는 해고에는 경영상의 이유에 의한 해고도 포함되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고에 있어 긴박한 경영상의 필요성 유무는 사용자가 우선 판단할 사항이나 경영사항이라도 근로자의 근로조건과 경제적·사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있는 사항은 단체협약의 대상사항이 되는바(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다34523 판결 참조), 근로조건의 유지는 근로관계의 존속을 전제로 하는데다가 실업자인 근로자는 근로제공을 전제로 한 임금을 받을 수 없고 근로제공을 통하여 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있는 기회가 없어서(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 참조) 사용자와 근로관계를 맺고 있는 종업원인 근로자에 비하여 실업자인 근로자의 경제적·사회적 지위가 열악하다 할 것이어서 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 사항은 단체협약의 대상이 되는 점, 경영상의 이유에 의한 해고를 하기 위해서는 근로기준법 소정의 긴박한 경영상의 필요성 이외에도 해고회피노력, 합리적이고 공정한 해고기준 및 대상자 선정, 해고회피노력에 있어서 노동조합 또는 근로자대표와 성실한 협의를 하여야 하는바 해고회피방법(이 사건에서 노동조합은 휴무제, 상여금삭감 등 임금, 근로시간에 관한 의견을 제시한 바 있다)과 해고대상자 선정 등은 근로조건의 결정에 관한 사항인 점, 사용자가 해고회피노력에 관하여 노동조합과 협의를 하는 과정에서 의견이 불일치하는 경우 그 주장을 관철하기 위하여 쟁의행위를 할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 정리해고에 관한 노사분쟁은 노조법상 쟁의행위의 대상이 된다 할 것이다.
(마)  다음으로 정리해고철폐 등 고용안정이 쟁의행위의 정당한 목적이 되는지에 관하여 살펴보면, 우선 정리해고철폐(이 사건에서는 경영상의 이유에 의한 해고의 불실시를 의미하는 것으로 보인다)가 경영상의 이유에 의한 해고를 부정하는 점에서 일응 과도한 주장이라고 볼 수 있으나 이는 단체교섭과정에서 근로시간 단축 등 해고회피절차의 이행 또는 경영상의 이유에 의한 해고대상자의 축소 등 노동조합에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 쟁의전술의 일종인 점, 노동조합이 정리해고불실시 등 만도기계로서는 수용할 수 없는 요구를 하고 있다 하더라도 이는 단체교섭의 단계에서 조정할 문제이지 노동조합측으로부터 과다한 요구가 있었다고 하여 막바로 그 쟁의행위의 목적이 부당한 것이라고 해석할 수는 없는 점(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결 참조) 등을 종합적으로 검토하면 정리해고철폐는 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이고, 해고회피노력의 강화·해고기준 및 대상자 선정 등 기타 경영상의 이유에 의한 해고에 관한 사항은 위에서 살펴본 바와 같이 근로자의 근로조건의 유지·개선 및 경제적·사회적 지위향상과 밀접한 관련이 있으므로 이 또한 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이어서, 결국 정리해고 등 고용안정은 정당한 쟁의행위의 목적이 된다 할 것이다.

(바)  [대법원 2001. 11. 27. 선고 99도4779판결]
(사)  쟁의행위의 목적에 관하여 보면, 긴박한 경영상의 필요에 의하여 하는 이른바 정리해고의 실시는 사용자의 경영상의 조치라고 할 것이므로, 정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지라면 이는 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는 것이 되어 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 단체교섭사항이 될 수 없는 사항을 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다
(아)  회사에 대하여 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 것을 주된 주장으로 내세우며 벌인 파업임을 알 수 있으므로 위 각 쟁의행위는 그 목적에 관한 정당성을 인정할 수 없다

3) 고용안정협약체결 문제

(자)  [청주지법 2000. 6. 9. 선고 99노534 판결]
(차)  노동조합이 위 쟁의행위의 주된 목적으로 내세운 것은 고용안정협약체결이고, 노동조합이 내세우는 위 고용안정협약안의 내용은 앞에서 본 바와 같이 "노동조합 활동의 보장, 정리해고시 노동조합과의 사전합의, 노동시간 단축, 실업대책의 일환으로 일정한 기금의 노사분담마련" 등인바, 위와 같은 내용은 근로조건의 유지, 개선 및 근로자의 경제적, 사회적 지위향상을 목적으로 하는 것이어서 단체교섭의 대상이라고 할 수 있고.... 고용안정협약체결을 목적으로 하는 노동조합의 위 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당성이 인정된다고 할 것이다.

4) 사업부의 폐지 철회/사업부 폐지에 따를 노동자의 배치전환 등 근로조건의 변경에 관한 사항

(카)  [대전지법 1999. 11. 19. 선고 99고합158 판결]
(타)  창통폐합에는 근로자의 해고, 근무지 변경 등 근로조건의 변경이 필연적으로 따르게 되고, 이 사건 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하여는 공사는 경영상의 불가피한 이유로 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소에 의하여 폐직 또는 과원되었음을 이유로 한 해고의 경우 노조와 사전에 합의를 할 의무를 부담하고 있었던 이상, 위와 같은 창통폐합에 반대하여 노조가 이 사건 쟁의행위를 한 것은, 앞서 본 바와 같이 근로조건인 임금의 개선을 목적으로 하면서 창통폐합에 필연적으로 따르게 되는 해고 등 근로조건의 변경이자 노조와의 합의로 결정해야만 하는 사항에 관하여 그러한 합의를 할 수없다는 입장을 주장함으로써 창통폐합에 따르는 해고 등 근로조건의 불리한 변경을 함께 저지할 것을 목적으로 한 것으로서, 근로조건인 임금의 개선과 함께 추구된 이러한 해고 등의 반대목적 역시 정당하다고 할 것이며, 나아가 노조가 창통폐합에 반대한 것이 공사로서는 수용할 수 없는 과대한 요구라고 할지라도 이는 단체교섭 단계에서 조정할 문제이지, 노조가 그러한 과대한 요구를 하였다는 사정만으로 이 사건 쟁의행위의 목적이 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.
(파)  
(하)  [대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결]
(가)  정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다 .....(중략)......원심은 위 쟁의행위 당시 유효하던 단체협약에 의하면 공사는 정리해고를 하는 경우에도 사전에 노조와 '합의'할 의무를 부담하도록 되어 있어 이 사건 쟁의행위는 그러한 합의를 할 수 없다는 주장을 하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다고 판단하고 있으나, 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 '합의'하여 결정 혹은 시행하기로 하는 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 '합의'의 의미를 해석해야 한다. .........(중략)........... 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조의 사전동의를 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 공사는 노조의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 '협의'의 취지로 해석함이 상당하다

①[한겨레 2003. 1. 20.자]
②내달 17일 퇴임하는 송진훈 대법관의 후임 인선작업이 진행중인 가운데 기존의 대법관 인사방식을 개선해야 한다는 일선판사들의 글이 잇따라 법원 내부통신망에 오르고 있다.
20일 법원에 따르면 박상훈(사시 26회) 전주지법 정읍지원장은 `대법관 선임에 관한 구성원의 의견개진은 바람직한가'라는 글을 통해 "국민에 의해 직접 선출되는 입법부(국회의원)와 행정부(대통령)와는 달리 사법부는 국민에 의한 직접 선출의 기회가 없다"며 "사법부 내외의 광범위한 의견 수렴이 절실하다"고 주장했다.
박 지원장은 또 "대법원은 사회구성의 다양성을 반영할 수 있도록 다양하게 구성돼야 한다"며 "이번 대법관 선임의 가중 중요한 기준은 `진보성'으로서 여성 대법관도 고려해볼 수 있을 것"이라고 덧붙였다.

5) 단체협약 유효기간 중에 그 변경을 요구하는 쟁의행위

(나)  [청주지법 99노534 판결]
(다)  단체협약에 없는 사항이고 IMF 경제위기라는 단체협약 체결당시에는 예상하지 못했던 상황이 발생하여 고용안정협약체결에 관한 별도 단체교섭요구와 쟁의행위 가능하다.

6) 사용자의 처분권한에 속하지 않는 사항

  연대파업(동정파업)의 정당성
2.- 노동자의 계급적 단결에 기인한 것, 한 기업의 근로조건의 결정이 다른 기업에까지 유기적으로 연관되어 있음

  정치파업의 정당성(총파업의 정당성)

- 단체행동권을 기본권으로 보장하는 중요한 이유중의 하나는 노동자들의 집단적인 참여를 통한 사회 전반에 대한 민주주의 확대에 있기 때문에 정치파업도 헌법상의 단체행동권으로 보장된다. 따라서 부정선거 반대 파업, 선거공간 정치개혁촉구파업도 단체행동권으로서 보장된다. 한편 최소한 노동법 개정문제, 사회보장제도 확충, 경제정책 반대 등 노동자의 사회적, 경제적 지위와 관련된 산업적 정치파업은 정당성을 가진다(산업적 정치파업).
- 노동법 개정 등 법제도 개선/신자유주의 반대 김대중정권 퇴진투쟁/조세개혁/사회보장제도 확충
- ILO 결사의 자유위원회 "정부의 경제정책이 사회와 노동에 미치는 영향에 항의하는 총파업을 불법으로 규정하고 파업을 금지하는 것은 표현의 자유에 대한 심각한 침해에 해당한다."
- ILO 전문가위원회도 정부가 채택한 정책이 근로자나 사용자에게 즉각적인 영향을 주는 경우가 많이 있기 때문에 "위원회의 입장에서 근로자의 사회·경제적 및 직업적 이해관계를 보호해야 할 책임을 지고 있는 단결체는 원칙적으로 중요한 사회적·경제적 정책 경향에 의해서 야기된 해결책을 찾는데 있어서 자신들의 입지를 확보하기 위해서 파업행위에 호소할 수 있어야 한다(ILO, Freedom of association and collective bargaining, 81st Session, Report Ⅲ, 1994, para. 165)"
- ILO 결사의 자유위원회는 "최저임금의 인상, 단체협약의 인정 및 경제정책의 변화를 요구하는 24시간 총파업은 정당하며 노동조합 단결체의 통상적인 활동범위에 속한다(ILO, ibid, para. 494)"

  시기집중파업

- 매년 3-5월 사이에 집중되는 단위사업장 노동조합의 임금·단체협약 체결을 위한 단체교섭과 쟁의행위의 시기를 한 시기로 집중하는 것
- 기업별 노조가 일반적인 국가(일본)에서 노동조합의 교섭력을 강화하고 한편으로는 사회적 관심을 활용하여 정치적 요구를 사회적 의제 내지 쟁점으로 되도록 하는 것
- 시기를 집중하는 것에 불과하여 그 이전에 타결되면 당연히 불참하게 되고 일단 파업에 들어갔더라도 사업장별로 타결이 되면 각자 파업을 종료하는 형태이므로 현행판례의 태도에 비추어도 전혀 불법이 아니다.

(가)  [대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4060 : 단병호 민주노총 위원장 사건]
(나)  파업에 대한 사회적 관심을 이끌어내기 위한 이른바 시기집중 동시파업일 뿐이고 각 쟁의행위의 돌입여부는 각 사업장의 단위 노동조합에 의해 결정된 사실을 인정할 수 있으므로 위 시기에 맞추어 발생한 쟁의행위의 적법여부는 각 쟁의행위별로 적법요건을 갖추었는지에 달려 있는 것이지 파업에 위 시기에 맞추어 발생하였다는 것만으로 불법파업이 된다고 볼 수 없고.....

나. 절차

1) 절차의 정당성 판단에 관한 판례의 입장

- 사용자가 노동자의 근로조건의 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 ①단체교섭을 거부하거나 ②단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 그 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 한다. 다만, 쟁의행위의 시기·절차 등을 규정한 법령의 제한에 위반하였다고 하더라도 일률적으로 쟁의행위로서의 정당성이 상실되는 것은 아니고, 그 절차를 따를 수 없는 납득할 만한 객관적인 사정이 인정되는지 여부, 그 위반행위로 말미암아 국민생활의 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 것과 같은 부당한 결과를 초래하는지 여부 등 구체적인 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려야 한다.

2) 조정전치주의

가) 노조법 규정
(1)
(2)노조법 제45조 [조정의 전치]
(3)② 쟁의행위는 제5장 제2절 내지 제4절의 규정에 의한 조정절차를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다

나) 노동위원회 조정신청 절차 개요

① 사업장 개요, 단체교섭 경위, 당사자간 의견의 불일치 사항 및 이에 대한 당사자의 주장내용, 기타 참고사항 등을 정리한 서류를 첨부하여 관할 노동위원회에 조정신청
  ② 조정위원회 구성(근로자위원, 사용자위원, 조정담당공익위원 각 1인으로 구성)
3.* 조정기간 일반사업장 10일/공익사업장 15일
  ③ 담당심사관지정, 담당심사관은 서류보완이 필요한 경우 당사자에게 구비서류의 제출을 요구하고 사전출석조사 실시
* 심사관은 당해 사업장 담당 근로감독관 등으로부터 단체교섭경위, 노사간의 관행 및 관계, 주요 쟁점(당사자의 숨겨진 의도가 있을 수 있으므로 표기된 요구사항과 매우 다를 수 있음) 등에 관한 정보와 자료를 수집하여 조사 및 조정부의안 작성시 참조하고 있음
  ④ 조정부의안 작성
  ⑤ 조정회의 개최
* 조정기간의 연장 문제 - 10일이 지나서도 일정기간 더 연장할 것인가의 문제인데, 연장을 해주게 되면 아직 절차를 거치지 않은 것으로 되므로 신중을 기해야 함
* 조정회의는 물론이고 사전조사에도 최종결정권한이 있는 자나 사측의 경우에 최소한 상당한 권한을 가진 자가 참석해야지 하급실무자가 참석하는 경우에는 회사측이 불성실하게 조정에 응하고 있음을 반드시 지적한다.

다) 노동위원회는 보통 다음 4가지 중 하나의 결론을 제시한다.

  조정안 제시 : 조정위원회는 조정안을 제시하고 수락 여부를 묻는다. 이에 대해 노사 쌍방이 수락하면 그 조정이 성립하고, 어느 일방이 거부하면 조정은 성립하지 않은 것으로 종료된다.
  조정안을 제시한 것에 대해서는 수락을 하면 단체협약의 효력을 갖게 되고, 거부하면 그것으로 조정절차를 거친 것이 된다. 이 경우는 별 문제가 없다.

  조정중지 : 쌍방이 모두 조정에 응하지 않거나 혹은 어느 일방이 조정에 응하지 않아 조정을 계속할 수 없는 경우 노동위원회는 조정을 중지한다.

  조정안 제시 못한 채 조정기간 종료 : 이 경우도 역시 조정전치주의를 충족한 것이다.

  조정대상이 아니다. 교섭을 더 해보라며 행정지도를 하는 경우가 문제된다.

라) 행정지도에 대한 대응

[문제점] 제일 문제되는 것이 사용자가 단체교섭을 거부하거나 불성실하게 응하여 실질 교섭이 이루어지지 않는 상태인 경우에 이른 바 '주장의 불일치'가 없다고 하여 '더 교섭을 해보라' 또는 '노동쟁의가 아니다'는 이유로 행정지도가 행해지는 경우이다
(가)  [대법원 2001. 6. 26.선고 2000도2871 판결]
(나)  "한편 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차를 마치거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있는 것으로 노동위원회가 반드시 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야지 그 절차가 정당한 것은 아니다"

(다)  [춘천지법 1999. 10. 7. 선고 98노1147판결, 청주지방법원 2000. 6. 9. 선고99노534 판결]
(라)  "이 사건에서 중앙노동위원회가 자주적인 교섭권고를 이유로 조정종결결정을 하였으나 조정은 당사자 사이의 자주적인 해결에 노동위원회가 조력하는 제도인 점, 노동위원회가 이를 노동쟁의가 아니라는 이유로 조정결정을 아니한다면 오히려 조정전치주의 때문에 노동조합의 쟁의권이 부당하게 침해된다는 점(노동위원회가 당사자간 쟁점사항에 대하여 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 합의의 여지가 없는 상태라고 볼 수 없다는 이유로 이를 노동쟁의로 볼 수 없다는 결정을 할 수 있다면 단체교섭응낙의무를 부담하는 사용자가 단체교섭에 응하지 아니하면 당사자간 주장불일치가 성립할 여지가 없어서 노동쟁의상태가 발생하지 않고 따라서 조정은 성립할 수 없으며 결국 당사자는 조정전치의 요건을 충족할 수 없다는 이상한 결론에 도달하고 마는 점), 노조법 제45조, 제54조의 규정의 해석상 조정종결원인과 관계없이 조정이 종료되었다면 노조법 제5장 제2절의 조정절차를 거친 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 중앙노동위원회의 행정지도 이후에 이루어진 위 각 쟁의행위는 노조법 제45조 소정의 규정에 따라 조정절차를 거친 이후에 이루어진 쟁의행위로 보아야 할 것이어서 이에 대한 절차적 정당성은 당연히 인정된다 할 것이다

  노조의 대응
① 위 판례들과 노동법학계의 일반적인 견해에 따르면 쟁의행위 절차적 정당성에 문제가 없다. 즉 행정지도가 있다하여 불법파업이 되는 것은 아니다. 다만 사용자가 불법성 시비를 걸어 조합원들을 위축시키는 문제가 있다. 따라서 행정지도가 나오지 않도록 사전 조치해야 한다.
② 따라서 교섭요구에 대하여 대표성 시비, 교섭장소나 일정 시비, 준비부족 핑계를 들며 응하지 않는 경우에는 내용증명우편으로 반드시 우리 교섭안을 보낸다. 그리고 더 이상의 교섭거부는 우리 교섭안에 대한 전면거부로 받아들이겠으며 이로써 교섭이 결렬된 것으로 생각하겠다는 의사통지도 내용증명으로 같이 하도록 함. 내용증명으로 하는 이유는 나중 증명을 위해서다.
③ 절차적 정당성에 관한 판례 문구를 자세히 보면,
"사용자가 노동자의 근로조건의 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되"라고 되어 있다. 즉 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하는 경우에는 설사 단체교섭자리가 열리지 않았다 해도 쟁의행위를 개시할 수 있다는 말이다.
④ 사측이 교섭을 하기는 하는데 실질적인 교섭은 회피하고 사소한 문장이나 중요하지 않은 사항에 대하여까지 시비를 걸어 단체협약 요구안의 맨 앞에서 계속 맴도는 경우가 있다. 그러다가 조정신청을 하면 행정지도의 우려   어느 정도 논의후 합의가 이루지지지 않는 부분은 미합의 사항으로 남겨두고 다음 조항으로 넘어가도록 한다.
⑤ 그리고 쟁의행위의 정당성 판단에 관한 법적 판단(업무방해죄, 손해배상청구 등)을 대비해 사용자측의 단체교섭 거부, 불성실한 교섭행위에 대한 자료 확보하고 교섭요구일지 등을 작성하여 단체교섭 결렬과정을 정리해 둔다(최근 대법원이 행정지도가 있었음에도 파업에 돌입한 경우에 조정전치주의를 거쳤는지 여부는 판단하지 않고 단체교섭을 충분히 하지 않고 파업에 들어갔음을 들어 정당성이 없다고 한 바가 있다. 따라서 노조가 단체교섭을 하기위해 노력했고 구체적인 교섭안을 던졌으나 그럼에도 사용자가 단체교섭자체를 거부했다는 사실이 우리에게 중요하다)

3) 조합원 찬반투표

(마)가) 노조법 제41조 [쟁의행위의 제한과 금지]  
(바)① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀 ·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다

나) 유의사항

- 조합원 총회에서 직접, 비밀, 무기명 투표에 의해야 하므로, 거수에 의한 찬반투표는 안된다.
- 재적조합원 과반수찬성임을 유의해야 한다. 출석조합원 과반수 찬성이 아니다. 괜한 시비에 걸리지 말자
- 다만, 총회개최가 어려운 경우 각 근무지에서 며칠간 총투표 형식으로 진행하거나, 투표함을 들고 순회할 수 있다.
- 쟁의행위 결의를 할 때 그 구체적 시기와 방법은 쟁의대책위원회나 상집간부회의에 위임하는 것이 보통이다. 따라서 위임받은 쟁대위나 상집회의에서 쟁위행위의 구체적 내용들을 결정하는 것이 위법은 아니다. 다만, 쟁의행위를 일시적으로 종료할 경우 그것이 파상적 파업을 가능하게 하는 '일시적 종료'라는 것을 분명히 해야 한다. 그래야만 다시 쟁대위나 상집회의에서 쟁의행위를 재개한다는 결정을 할 수 있다. 자칫하면 쟁의행위가 중단된 것으로 간주되어 다시 쟁의행위를 하기 위해서는 총회의 결의를 또 거쳐야 한다는 시비가 발생할 수 있다.
- 동일한 내용(목적)을 가지고 파업을 다시 하는 경우 즉 잠시 파업을 중단하고 교섭을 하다가 다시 파업에 들어가는 경우에는 조정절차나 찬반투표절차를 다시 거치지 않아도 된다. 우리쪽 손을 거의 들어주지 않는 노동부조차 "새로운 쟁점이 추가되어 교섭을 실시하는 등 두 시점 사이에 노동쟁의 상태의 동일성을 인정하기 어려운 객관적인 사정이 없다면 조정신청 등 별도의 절차를 거치지 아니하여도 무방하다(노동부 협력 68140-408, 98.10.30)"라고 하여 동일한 입장이다.

4) 쟁의행위의 신고와 통보

(1)노조법 제45조 제1항
(2)노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때에는 서면으로 상대방에게 통보해야..
(3)
(4)시행령5 제17조(쟁의행위의 신고)
(5)-행정관청과 관할노동위원회에 쟁의행위의 일시, 장소, 참가인원 및 그 방법을 미리 서면으로 신고

다. 수단과 방법

  일부 조합원들의 폭력행위 등이 있었다고 해도 전체 쟁의행위가 정당성을 잃는 것은 아니다. 노조에 의해 조직적으로 이루어진 폭력파괴행위가 아니라면 정당성을 잃지는 않는다.

1) 직장점거농성

4.  직장점거는 쟁의기간중에 근로자가 기업시설에 머물면서 집회나 시위를 계속하면서 파업과 같은 주된 쟁의행위의 실효성을 확보하기 위하여 기업시설을 점거하는 형태의 쟁의행위이다. 우리나라의 경우에는   구법하에서는 오히려 사업장내에서 쟁의행위를 하도록 강제한 적이 있고 ② 주로 기업별조직 형태를 취하는 우리나라 노조조직유형의 특수성 ③ 노동삼권을 제한하여 온 노동법의 역사와 그에 따라 일찍부터 직장점거가 이루어져 온 선례성 등의 이유로 직장점거형태의 쟁의행위가 많이 행해지고 있다.

  현행 노조법 제42조 제1항은 "쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설(주로 보안시설 등 규정)을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다"고 규정하고 있다.
그렇다면 점거가 금지되어 불법직장점거가 되는 시설을 사업의 종류별로 살펴보면
- 제조업체의 경우는 생산라인 등이 생산시설
- 창고업의 경우는 창고
- 병원의 경우는 진료실, 수술실, 응급실, 입원실
- 은행 등 사무업종의 경우는 주된 업무가 행해지는 사무실 등을 열거할 수 있다.

  그러나 식당, 휴게실, 탈의실, 운동장, 강당, 본관 로비일부 등 주된 업무가 행해지지 않는 회사내 장소를 점거하여 농성하는 것은 합법적인 직장점거로서 가능하다.

  대법원도 쟁의행위의 본질은 사용자의 정상적인 업무를 저해하는 것에 있다고 하여 소유권의 본질적인 면을 침해하는 쟁의행위는 위법하지만 노사의 실질적인 대등관계를 실현하기 위하여 전면적, 배타적인 점거가 아닌한 부분적, 병존적 점거는 가능하다고 일관하여 판결하고 있음

(가)  [대법원 1991. 6. 11. 선고 91도3836 판결]
(나)  쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로(노동쟁의조정법 제3조 참조), 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상적인 업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이 한 것으로서 사용자는 이를 수인(受忍)할 의무가 있으나 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 죄책을 면할 수 없다. 직장 또는 사업장시설의 점거는 위와 같은 적극적인 쟁의행위의 한가지 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설의 일부분이고 사용자측의 출입이나 관리지배를 배제하지 않는 병존적인 점거에 지나지 않을 때에는 정당한 쟁의행위로 볼 수 있으나 이와 달리 직장 또는 사업장 시설을 전면적, 배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것과 같은 행위는 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수밖에 없다.

2) 태업
5.
6.- 사용자의 지휘명령에 따르되, 이를 부분적으로 배제하고 불완전한 노무를 제공함으로써 업무의 능률을 저하시키는 쟁의수단

3) 피케팅
7.
8.- 주된 쟁의행위에 부수하여 다른 근로자와 일반 시민에게 쟁의중임을 알려 근로자측에 유리한 여론을 형성하거나 쟁의행위에서의 근로자의 이탈을 방지하고 대체근로를 저지함으로써 주된 쟁의행위의 실효성을 높이기 위해서 필요한 장소에 감시하는 인원을 배치하거나 사업장의 출입통행에 제한을 가하려는 쟁의행위, 넓은 의미로는 제품의 출하업무를 저지하거나 관리직 사원의 출입을 통제하는 경우까지 포함된다.

  1997에 개악된 내용
(1)제38조 (노동조합의 지도와 책임) ① 쟁의행위는 그 쟁의행위와 관계없는 자 또는 근로를 제공하고자 하는 자의 출입·조업 기타 정상적인 업무를 방해하는 방법으로 행하여져서는 아니 되며 쟁의행위의 참가를 호소하거나 설득하는 행위로서 폭행·협박을 사용하여서는 아니 된다.

4) 준법투쟁

  집단적인 정시출퇴근, 휴가사용, 시간외근로 또는 휴일근로거부 등 권리행사투쟁

9.- 업무의 정상적인 운영이라 함은 업무의 적법한 운영이라는 의미와 다를 바 없다고 해석하여야 할 것이므로 종래 관행화 된 업무의 운영이 있어왔다고 하더라도 이를 거부하면서 근로자에게 주어진 정당한 권리를 행사하는 것은 쟁의행위에 해당하지 않는다.
10.- 그러나 대법원은 "준법투쟁의 주장을 관철할 목적으로 집단적인 의사연락아래 이루어졌다면 그와 같은 집단적인 노무제공 거부행위로 인하여 사용자의 통상적인 사실상의 업무운영에 저해를 초래하는 것이므로 쟁의행위에 해당" 따라서 정당성 요건을 갖추어야 한다고 함
- 헌법재판소는 대법원의 태도에 비판적인 입장
11.  "근로자의 권리행사로서의 성격을 가지는 쟁의행위에 관하여도 정당성이 인정되지 않는다고 하여 바로 형사 처벌할 수 있다는 대법원의 태도는 지나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 근로자들의 단체행동권의 행사를 사실상 위축시키는 결과를 초래하여 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 부합하지 않고 근로자들로 하여금 형사처벌의 위협 하에 노동에 임하게 하는 측면이 있다"

  안전투쟁
12.- 법령이나 취업규칙 등에 정한 안전보건에 관한 규정을 철저히 준수함으로써 업무를 수행하는 것
  예) 운수회사에서 준법운행
- 판례 없다.

가.
나.3. 쟁의행위와 업무방해죄

(1)1) 형법 제314조 [업무방해죄]
(2)② 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계로써 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년이하의 징역 또는 1천 5백만원이하의 벌금에 처한다.

(3)노조법 제4조 [정당행위]
(4)형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다.

(가)2) [대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5235판결]
(나)  쟁의행위는 노동자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라, 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하는 것이므로(노동조합및노동관계조정법 제2조, 3조, 4조 참조) 근로 조건의 개선을 목적으로 하는 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상 업무가 방해받는 것은 불가피해 사용자가 이를 용인해야 할 의무가 있고 특단의 폭력 행위가 행사되지 않는 한 쟁의행위로 인한 업무 방해에 대해 형사책임을 물을 수는 없다고 판결하였다.

3) 쟁의행위와 간부들에 대한 징계해고
13.
14.- 교섭타결시 징계책임을 묻지 않는다는 별도합의 필요하다. 물론 정당한 쟁의행위인 경우에는 필요없을 것이나 개별적으로 발생한 폭행이 있는 경우는 그 간부나 조합원에 대한 징계책임 면책에 관한 합의가 필요할 것임
15.- 회사 규정 등에 유죄판결을 받은 경우에 면직하거나 징계할 수 있는 조항이 있을 수 있다. 나중에 시간이 1-2년 흘러 재판을 받은 다음에 해고당하거나 면직 당하지 않도록 파업으로 인한 징계는 완전 면책을 하거나, 이번에 징계 받은 사람을 제외하고는 파업 건으로 징계하지 않는다는 점을 명확히 할 필요가 있다.  
가.
나.
다.4. 쟁의행위와 회사측의 손해배상청구

1) 들어가며

최근 손해배상과 가압류를 동원한 노동운동탄압이 문제가 되고 있다. 조합비, 임금, 간부들의 개인 재산, 심지어 신원보증인의 재산에까지 무차별적으로 가압류와 손해배상청구가 이루어지고 있으며 파업에 들어간 직후 바로 가압류라는 수단을 동원하고 있다.  
노동조합을 범죄단체시하고 노동조합 활동가를 잠재적 범죄인으로 취급하는 사용자와 정부는 늘 노동운동 탄압방법에 대한 연구를 게을리 하지 않는 바, 최근 이 같은 가압류와 손해배상청구를 다시 활용하고 있는 것이다.

현재 불법파업이 되면, ① 업무방해죄로 형사처벌, ② 해고 등 징계, ③ 가압류와 손해배상 청구, 이 3가지가 자동으로 뒤따르게 된다. 정부와 사용자는 선택적으로 또는 병행하여 3가지 법적인 탄압수단을 동원함으로써 노조의 무력화를 시도하게 된다.

우리의 법률규정이나 판례에 따르면 가압류와 손해배상청구가 나오게 되는 구조는 이렇다.
노동조합및노동관계조정법 제3조[손해배상청구의 제한]에서 "사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다"고 규정하여 정당한 쟁의행위에 대한 민사면책을 규정하고 있다. 헌법에서 노동 3권을 보장하고 있으므로 이는 당연한 것이나, 이를 노조법에서 다시 확인하는 의미에서 규정하고 있는 것이다. 뒤집어 이야기하면 쟁의행위가 정당하지 못하면 곧 불법파업이 되면 민사상 가압류나 손해배상청구가 가능하다는 논리가 된다.
가)바로 여기서 먼저 짚고 넘어가야 할 점은, 손해배상청구의 범위, 대상을 일정부분 제한할 수 있는 논리구성은 가능하겠지만, 노동조합의 정상적인 파업권 행사마저 대부분 불법파업이 되어버리는 문제를 직접 건드리지 않고(즉 파업권의 보장을 위한 노동법의 개정이나 판례의 변경이 이루어지지 않는 한) 가압류나 손해배상청구 문제를 제도적으로 막는 방법은 없다는 것이다. 왜냐하면 불법파업이 되면 자동으로 따라오는 것이기 때문이다.

그리고 이와 같은 가압류나 손해배상 청구가 진짜로 손해배상을 받아내겠다고 이루어지는 것이 아니라는 점이다. 조합비 가압류를 통해 노동조합의 활동을 어렵게 하고 간부들이나 심지어 조합원들의 임금과 개인 재산을 가압류하겠다고 협박하거나 실제 가압류를 해 놓고 가압류나 손해배상책임에서 제외해 주겠다는 미끼를 동원하여 노조내 분열을 획책하고 이를 수단으로 노조의 여러 가지 활동에 개입해 들어오고 있는 것이다. 즉 노동운동 탄압 수단의 하나라는 점을 명확히 인식할 필요가 있다.
  
2) 대응원칙

나)대응의 원칙은 실제로 공동책임을 지는 것을 전제로 철저하게 공동 대응하여, 회사로 하여금 손해배상 청구가 오히려 노조의 조직력, 단결력을 강화시켜 자신들에게 불리하다는 것을 인식하게 하여 가압류를 취소하고 손해배상청구를 취하하여 다시는 재론하지 못하도록 하는 것이다. 따라서 가압류와 손해배상청구를 직접 당하게 된 노조 활동가들만이 개별적으로 나서서 돈을 몇 푼 덜 내거나 책임을 모면하려고 하는 소극적이고 수동적인 대응을 할 것이 아니라, 노조 전체의 조직적 차원에서 능동적이고 적극적인 대응을 해야 한다.

3) 사전 준비 사항

  ① 쟁의돌입 이전에 조직적 대응을 결의한다

다)쟁의발생 결의를 위한 조합원총회 등을 통해 사측에서 손해배상청구소송을 제기할 경우 조합원 전체가 피고보조참가신청을 하고 재판에 동참하여 공동 대응할 것을 사전결의 한다.
라)이러한 사전결의는 단위노조 차원에서만 하는 것이 아니라 공동투쟁을 준비하는 산업(업종), 지역 차원에서 방법, 시기 등을 통일시켜 결의함으로써 정치적 효과를 높일 수 있다.

[손해배상 청구 등 대응한 결의사항]
파업하기 전에 다음과 같은 내용들을 총회나 대의원회에서 결의한다. 결의와 함께 아래 내용이 담긴 문서에 조합원 각자 서명을 하도록 해야 한다.  

가. 회사가 손해배상 청구소송을 제기하여 손해가 발생하면 그 손해는 조합원 전원이 균등하게 부담하며 관련 소송에 보조참가를 통해 공동 대응한다.
나. 구속되는 조합원이 발생하면 석방되어 복직될 때까지 그 생계를 보장하고 그 비용은 조합원 전원이 균등하게 부담한다.
다. 해고되는 조합원이 발생하면 복직될 때까지 그 생계를 보장하고 그 비용은 조합원 전원이 균등하게 부담한다.
라. 위와 같은 경우 노동조합은 민사상의 채권자가 되고 조합원은 채무자가 된다. 조합원이  부담해야 하는 비용은 법원의 판결 없이 노동조합이 강제 집행할 수 있다.
16.  (실제로는 공제 방법, 채권 발행, 생계비의 수준 등에 대해서도 구체적으로 명시해야 하나 간단히 정리했음)

② 조합비, 임금, 개인재산 등에 대한 가압류는 회사측에서 불법파업에 대하여 간단한 근거자료만 있으면 파업 돌입 직후에 얼마든지 가능하다. 실제로 법원은 쟁의행위의 정당성에 대하여 신중하게 판단하지 않고 무분별하게 가압류를 남발하는 경향이 있다.  
   쟁의기간 중에 조합비를 가압류 당하여 투쟁경비가 없게 되는 불상사에 대비하여 비상시기에 활용할 수 있도록 미리 쟁의기금을 조합비와는 별도로 관리할 필요가 있다. 부당한 것이라도 가압류가 되면 이를 취소하는 절차는 상당한 시간을 요하기 때문이다.

③ 특히 신원보증인들의 재산이 가압류될 경우에 심적인 고통이 크게 된다. 노동조합은 사전에 신원보증인이 필요 없도록 신원보증보험으로 대체하는 단체협약을 체결함으로써 신원보증인들의 재산이 가압류되거나 손해배상청구를 당하여 압력을 받는 일이 없도록 해야 한다.

④ 쟁의를 전후하여 부당노동행위, 불성실한 단체교섭, 공격적 직장폐쇄행위 등 회사의 부당한 행위에 대한 자료를 최대한 확보하여 둔다. 형사상 고소 또는 고발도 해야겠지만, 이후에 회사가 손해배상청구를 할 경우에 회사를 상대로 반소로 손해배상을 청구하거나 회사측의 책임(과실상계)자료로 활용한다.

⑤ 그리고 쟁의를 전후하여 노조의 모든 활동에 대해 가능한 한 적법의 틀을 유지할 필요가 있고 노조에 유리한 자료를 최대한 확보할 필요가 있다. 회사에 사전에 통보할 수 있는 것은 통보하는 것도 필요하며(사전에 대비할 기회를 준 것이 되어 손해배상책임이 줄어들게 된다), 회사의 불법행위를 지적하는 공문발송, 노조유인물에 쟁의기간중의 생산물이나 시설물보호지시를 게재하는 것(우발적인 시설물 파손행위로 인한 책임까지 지지 않도록 하기 위함이다) 등은 아주 작은 조치로 나중에 벌어질 엄청난 결과를 미리 막는 효과가 있다.

가)한 예로 91년 현대자동차 상여금투쟁 후 회사가 노조를 상대로 차량파손과 총회투쟁을 이유로 수십 억의 손해배상청구소송을 제기했었는데, 형사사건 항소심에서 노조가 제출한 총회개최신고서와 "생산차량 및 시설파괴자는 프락치로 간주함"이라는 문안이 하단에 조그맣게 인쇄된 비상대책위원회 속보가 증거로 채택되어 법원이 이를 근거로 그 부분에 대해 무죄를 선고하자 회사가 손해배상 청구소송을 취하한 적이 있다고 한다.

⑥ 회사로부터 형사상 고소 또는 고발당하여 재판을 받게 된 경우 지금까지는 대개 약식명령으로 벌금형이 선고되면 크게 다투지 않는 것이 관례처럼 되어 있었지만 위와 같은 형사관련 자료가 모두 이후에 손배소송 등 민사사건의 증거자료로 사용된다는 점을 고려하여 조사나 재판을 받을 때 치열하게 끝까지 정당성을 주장하여 자료를 유리하게 만들어 둘 필요가 있다.

4) 회사의 가압류, 손해배상 청구 위협에 대한 교육

나)파업에 들어가면 회사는 유인물, 대자보, 개별 통신문을 통해서 가압류와 손해배상청구를 위협한다. 심지어 신원보증인에게까지 그러한 내용의 통지를 보내곤 한다. 조합원들은 이러한 경우에 생전 처음 당해보는 일이라, 정말 자신들의 임금이나 재산에 수억 원대의 가압류가 떨어지고 손해배상을 곧 당하는 것으로 생각하고 흔들리는 경우가 있다.

따라서 다음과 같은 점을 조합원들에게 명확하게 주지시킬 필요가 있다.

  가압류나 손해배상청구를 하는 이유는 실제 손해배상을 노동조합이나 노동자들로부터 받으려는 목적이 아니라, 노조가 회사를 압박하기 위하여 여러 가지 수단을 동원하듯이 노조를 압박하기 위한 수단이라는 점과 노조를 탄압하고 무력화시키기 위해 사용하는 수법이라는 점을 명확하게 알아야 한다.
  이제까지 회사로부터 손해배상청구를 당하여 실제로 금전을 물어준 경우는 없다.
  대부분의 사업장은 파업이 타결될 시점에 민·형사상 면책조항에 합의함으로써 문제가 모두 해결된다(회사입장에서도 실제 손해배상을 받으려는 목적에서 가압류나 손해배상 청구를 하는 것이 아니고 노조에 대한 압력수단의 하나로 진행하는 것이므로 대부분은 파업 종료시 타결이 된다).
  실제 파업이 종료한 이후에도 계속 가압류나 손해배상 청구가 진행되는 사업장은 소수이다.
  조합원들이 흔들리고 노동조합의 힘이 약할수록 회사는 노조를 무력화시키고 탄압하려는 시도를 하게 되므로 조합원들이 흔들리지 않고 집행부를 중심으로 단결하는 것만이 가압류나 손해배상청구를 막는 최선의 방안이다.
  가압류나 손해배상 청구를 당하더라도 조합비, 일부 간부들에 대해서만 진행되는 것이 일반적이므로 주요간부가 아닌 일반 조합원들은 걱정할 필요가 없다(발전산업노조의 예와 같이 평조합원들이나 하급간부들에게까지 가압류를 한 예는 거의 드물다).
  가압류는 권리행사를 제한하기는 하지만 재산이 넘어가는 것은 아니므로 너무 걱정할 일이 아니다(임금의 경우에도 나중에 가압류가 풀리면 다 돌려 받게 된다).
  가압류나 손해배상청구를 당한 노조들도 지속적인 단체교섭을 통해 수 개월내 또는 늦어도 다음해 임단협시까지는 가압류나 손해배상청구를 취하하는 합의를 이루게 된다.
  아래에서 자세히 설명하겠지만, 손해배상청구가 들어오더라도 소송고지, 보조참가라는 방식으로 공동 대응함으로써 회사 스스로 소송을 취하하게 만드는 방법이 있다.

결국 가장 최악의 경우라 하더라도 조합원들은 그렇게 걱정할 필요가 없다는 것을 명확하게 인식시켜야 한다.

5) 면책조항의 확보

다)쟁의를 마무리할 때 "00부터 00까지의 본 건 교섭 및 쟁의와 관련하여 발생한 사항에 대하여 회사측은 노조와 조합원에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지 않는다"라는 면책조항을 확보한다. 관련해서 징계책임에 대한 면책조항 확보도 필요함은 물론이다.
이러한 면책조항을 확보하면 회사는 이후에 법률적으로 가압류나 손해배상 청구를 할 수 없게 된다. 이를 부제소 특약이라고 하는데 회사가 이를 무시하고 소송을 제기하더라도 소송에서 이 합의가 있었음을 주장하면 소의 이익이 없다고 하여 소가 각하 된다.
징계책임도 면책합의가 있으면 징계를 할 수 없다.

6) 실제 가압류나 손해배상청구가 들어온 경우

가) 실제 가압류나 손해배상소송이 진행되고 파업 종료시 면책조항을 확보하지 못한 경우에는 이후 교섭을 통하여 소송 취하를 하도록 요구하는 수밖에 없다. 그러나 회사의 선처를 바라서 될 일이 아니라 공동대응과 교섭력 확보를 통해서만 가능하다는 점을 알아야 한다. 특히 조합비와 조합간부들에 대해서만 들어오는 경우에 일반 조합원들이 무관심하면 문제가 해결되지 않으므로 사전 결의한 대로 모두의 문제로 인식하고 대응할 필요가 있다.

나) 소송고지와 소송참가

① 손해배상 청구의 법적 투쟁전술로 소송고지와 소송참가전술을 채택할 수 있다. 대개 회사측에서 노조간부나 열성조합원 개인 몇 명을 상대로 손해배상 청구소송을 제기하게 되는데, 소장이 송달되어 오면 이를 쟁의에 동참한 동료들과 공유하는 방식이다.

즉 손해배상 청구 당한 피고가 당시 함께 동참한 동료조합원 전원 또는 일부들도 이건 소송과 관계가 있다고 이들을 상대로 법원에 소송고지서를 제출하면 법원에서 이들에게 소송고지서를 송달하고 소송고지서를 받은 조합원들이 피고보조참가인의 자격으로 소송에 참가하여 결국 몇 명의 간부만 피고가 되는 것이 아니라 모두가 피고가 되는 방법이다.

② 소송고지와 소송참가 전술의 의의

  소송고지가 다른 동료조합원에게 책임을 떠넘기거나 발목잡기하는 방어적인 방식이 아니고, 부당한 손해배상 청구에 대해 적극적으로 공동 대응하는 법정투쟁전술로 쓸 수 있어야 한다. 특히 초기과정에 이점이 조합원들에게 충분히 설득되어야 한다. 위에서 본 대로 사전에 총회에서 공동대응을 위한 피고보조인 참가투쟁을 사전 결의하는 것이다.

  변호사를 선임하지 않으면 피고와 피고보조참가인은 모두 법정에 출두해야 한다. 변론기일에 모두 출석하는 경우에 결국 그 날은 자동파업이 되어 회사에 상당한 부담을 주게 된다. 그리고 소송고지서가 도달하는 시간, 보조참가인들에게 변론기일이 송달되는 시간 등에 상당한 시간을 요하므로 노동조합으로서는 교섭을 통해 이 문제를 해결할 시간을 벌게 된다.

  회사측의 노조간부와 조합원간의 분리, 각개격파 전술에 대하여 확실한 공동대응절차를 밟게 되는 효과가 있을 것이다. 공동대응을 확고히 하면 대중적 차원에서 회사에 대한 확실한 응징수단이 되는 것이다. 한편으로 이 과정에서 동고동락하는 기풍이 확립되고 끈끈한 동지애가 형성되어 노조조직력이 확실히 강화될 수 있어 전화위복이 될 수도 있을 것이다.

③ 소송고지의 방법

   누가 누구에게 하는가

손해배상 청구의 피고로 된 사람은 누구라도 소송고지할 수 있다. 고지를 받은 사람, 고지를 받고 보조참가한 사람도 할 수 있다. 소송고지의 대상은 모든 조합원이 될 수 있다(사전에 공동책임에 대하여 서면으로 재차 서명결의를 하는 이유도 여기에 있다). 이 과정에서 철저하게 합의과정을 거쳐서 시행해야만 한다. 왜냐하면 그런 합의과정이 없다면 도리어 노조간부와 조합원간의 사이가 더욱 벌어지고 치명적 조직력 약화로 연결될 것이기 때문이다.

   언제, 어떻게 하는가

소송고지하는 시기는 재판진행 중 언제든지 가능한데 시기와 방법선택은 구체적 상황을 봐서 전문가와 상의해서 진행하는 것이 좋다. 소송고지는 소송고지서를 법원에 제출하면 된다.
이 경우 송달료를 법원에 납부해야 하는데 1인당 고지신청이 4,520원 그리고 보조참가시 별도 추가 송달료 10회분이라면 25,000원씩 소요되어 대량으로 실시할 때는 적지 않은 부담이 됨을 유의해야 한다.
  
    소송고지의 결과, 소송참가

소송고지서를 접수한 법원은 양식이 틀리지 않으면 일반적으로 피고지인에게 송달하게 된다. 소송고지를 받은 사람은 피고보조참가신청서를 법원에 제출하고 재판에 참가할 수 있다. 법적으로 소송고지만 받고 보조참가를 하지 않아도 괜찮지만 가능하면 보조참가하도록 한다. 피고보조참가를 하든지 또는 참가하지 않고 소송고지만 받은 상태에서 그냥 가만히 있든지 간에 본 재판결과에 참가적 효력이 생겨 나중에 다른 주장을 하지 못한다.
보조참가를 신청한 경우에 법원이 그 사유를 인정하지 아니하여 각하하는 수가 있으나, 즉시항고를 통하여 다투면 될 것이다.
  
    그러나 피고가 아닌 경우에는 회사측이 재판결과를 직접 강제 집행할 수 없기 때문에 재판에서 패소할 경우에도 피고지인이나 보조참가인은 걱정하지 않아도 된다(피고들이 구상권 행사를 하지 않으면 되기 때문이다. 소송고지나 소송참가와 목적이 조합원들 발목잡기에 있는 것이 아니기 때문에 구상권 행사는 동료들을 배반한 경우외에는 실행해서는 안 된다).

다) 반소제기 전술

대개 쟁의까지 가게 되는 경우에는 회사측이 갖가지로 노조탄압 등 부당노동행위를 하거나 단체협약 위반사례가 많이 발생한다. 사용자측의 부당노동행위 등 제반 불법행위나 단체협약위반행위에 대해서는 노조나 조합원이 손해배상을 청구할 수 있다.
손해배상의 범위는 적극적 손해외에도 소극적 손해 및 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있다. 금액이 적더라도 조합원 모두를 모으면 큰 금액이 될 수 있다.
라) 소결

결국 회사의 손해배상 청구에 대한 유력한 대응방법은 소송고지, 소송참가 등을 통하여 가능한 한 전체 조합원이 소송에 참가하여 소송절차를 진행함으로써 회사로 하여금 손해배상 청구가 유익한 게 아니라 오히려 유해하다는 것을 깨달아 자진해서 소송을 취하하게 하는 것이다. 그런데 소송고지, 소송참가를 할 때 주의해야 할 것은 그것이 책임전가로 비추어져서 조합원들의 분열을 일으키지 않도록 하는 것이다.
그러기 위해서는 노조에서 조직적으로 사전에 조합원들에게 소송고지, 소송참가에 대한 충분한 홍보는 물론 개별적으로 양해를 얻어 놓아야 하고 소송참가 서식이나 비용을 마련하는 등 준비에 만전을 기하여 조합원들이 손배소송을 아무런 심리적, 경제적 부담 없이 남의 문제가 아니라 바로 자신의 문제로 인식하여 운명공동체적 입장에서 대처할 수 있게 해야 한다. 그래야 그것이 노조의 조직력, 단결력 강화로 이어지게 될 수 있다.

[법 개정안]
- 노동쟁의 정의 규정수정 등 실질적인 파업권의 확보가 제일 중요한 문제
- 폭력이나 파괴행위에 의한 쟁의행위가 아닌 한 손해배상청구 하지 못함
- 손해배상청구는 적극적 손해만 가능하고 영업손실 등 파업 이후 대부분 회복이 되는 소극적 손해는 제외
- 쟁의행위 자체는 집단적 의사결정에 의한 행위이므로 개인을 상대로 한 손해배상청구는 불가  


가.5. 회사측의 쟁의행위금지가처분 또는 업무방해금지가처분과 대응

1) 내용

- 직장점거를 금지
- 대자보 철거, 유인물 배포 금지
- 회사 정문 등에서 집회 금지
- 앰프, 마이크, 꽹과리 등 집회 용품 사용 금지

2) 대응 논리

  병존적 직장점거는 가능하다
  근로조건 개선을 주된 목적으로 한 내용의 유인물이나 대자보이므로 철거요구는 부당하다
  집회는 신고 등 집회및시위에관한법률의 제한내에서 집회와 시위의 자유에 관한 헌법상 기본권행사에 해당하므로 이를 금지할 수는 없다. 집회의 성격상 당연히 출입하는 사람들의 출입에 일정한 방해나 회사의 업무에 일정한 방해를 줄 수 있으며 회사는 이를 수인해야 한다. 회사의 재산권만 100% 보장하고 노동자들의 집회의 자유는 박탈하는 가처분은 매우 부당하다.
  집회용품은 집시법상으로도 사용이 예정되어 있는 것이므로 이를 제한하는 것은 부당하다.
  본래 노동쟁의는 노사가 자주적으로 해결하는 것이 이상적이기 때문에 사소한 위법행위가 개재되었다 하더라도 외부적인 힘에 의하여 승패를 결정짓게 되는 것은 바람직한 일이 아니다.
  노동쟁의 관련 가처분은 본안 소송이 제기되지 않고 그것으로 끝나는 경우가 대부분이다. 그만큼 종국적 결정으로서 성격을 지니며 중요한 영향을 미치게 된다
   위법한 쟁의행위라고 해도 쟁의행위 자체를 일반적으로 금지할 수 있는 청구권은 우리 법제상 인정되지 않는다
  가처분신청이 행하여진 이면에는 쟁의가 정점에 달하고 노사간 감정대립이 격해져 쟁의행위도 정당성의 범위를 일탈하고 상대방의 위법행위를 책하기에 급급한 것이 보통이므로 여기에 가처분의 판시까지 가세하면 이를 사정을 격화시킬 우려가 크다
  노사관계 더욱 악화시켜 파업이 장기화된다 - 사용자는 더 이상 교섭에 응하지 않으면 노조의 항복을 요구한다 /노조 또한 조직력 약화 우려 때문에 강도 높은 투쟁방안을 강구하게 된다


나.6. 대체근로, 직장폐쇄 등

1) 용역깡패나 구사대 동원해 사업장 및 노조사무실 출입봉쇄, 경찰에 시설보호요청을 하여 출입봉쇄
- 직장폐쇄를 하지 않는 상태에서 사업장 출입을 막을 수는 그 기업 노동자의 사업장 출입을 막을 근거는 없음
- 노조사무실 출입방해는 노조업무방해죄

2) 불법대체근로

(1)제43조(사용자의 채용제한)  
(2)① 사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없다
(3)② 5사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다
(4)  [처벌규정] 노조법 제91조 제1호 1년 이하의 징역 또는 1년 이하의 벌금

  우리의 대응
- 사업의 의미
17.- 신규채용시기 : 이미 예정된 것이라면 파업기간중이라고 하더라도 대체근로 아니지만, 파업기간 전이라도 예정된 것이 아니고 전후사정을 보아 대체근로 혐의가 짙으면 이 규정 위반임
18.- 회사측의 불법행위에 대한 증거확보(출입방해에 대한 사진채증, 도급행위에 대한 자료 확보 등 여러경로를 통하여 최대한 확보해 둔다, 용역깡패동원 폭행시 112신고)
- 불법대체근로 및 도급에 대하여 관할 지방노동사무소에 고소고발
- 도급사용금지가처분, 대체근로 금지가처분(소송기간과 실효성, 승소가능성 문제)

3) 직장폐쇄 문제

(1)(1) 제46조(직장폐쇄의 요건)
(2)① 사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장 폐쇄를 할 수 있다
(3)② 사용자는 제1항의 규정에 의한 직장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다
(4)  [처벌규정] 노조법 제91조 제1호 1년이하의 징역 또는 1년이하의 벌금

(2) 직장폐쇄란
19.- 사용자가 노동자측의 쟁의행위에 대항하는 행위로서 노무의 수령을 거부하는 행위를 말한다.
20.- 사용자는 취업규칙의 변경이나 인사권의 행사 등을 통하여 기본적으로 노사간의 세력관계에서 우월적 지위를 가지기 때문에 실질적인 노사 대등 내지 세력의 균형을 확보하기 위하여 노동자의 단체행동권(쟁의권, 파업권)을 보장하고 있다.

(가)  [헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 90헌바19, 92헌바41, 94헌바49 결정]에서 단체행동권이 가지는 헌법적 의미를 명확하게 밝힌 바 있다.
(나) "노동3권은 노동자가 사용자와 개별적으로 근로조건에 관한 계약을 체결할 경우에 처하게 되는 노동자의 사회·경제적으로 열등한 지위를 근로자단체의 힘을 배경으로 보완·강화함으로써 사용자와 노동자 사이의 실질적인 대등성을 확보해 주는 기능을 수행하는 기본권이다. 그런데 노동자의 단체행동권이 전제되지 않은 단체결성이나 단체교섭이란 무력한 것이어서 무의미하여 단체결성이나 단체교섭권만으로는 노사관계의 실질적 대등성은 확보될 수 없으므로, 단체행동권이야말로 노사관계의 실질적 대등성을 확보하는 필수적인 전제라 할 것이다. 그러므로 노동3권 가운데 가장 중핵적인 권리는 단체행동권이라고 보아야 한다."

21.- 그럼에도 불구하고 사용자에게 직장폐쇄를 허용하는 것은 극히 예외적인 경우로써 노동자측 쟁의행위의 구체적 태양에 따라서는 오히려 노사간의 세력균형이 파괴되고 사용자측이 현저히 불리한 압력을 받는 경우가 생길 수 있는데, 이 때 그 압력을 완화하여 세력 균형을 회복하는 수단으로서 방어적 권리의 하나로 인정되는 것이다. 그러나 사실상 쟁의권을 위축시키는 결과를 초래하게 되고 사용자는 기본적으로 우월적 지위에 서기 때문에 사용자가 자신의 주장을 관철하기 위한 수단으로서의 직장폐쇄는 인정되지 않는다.

(3) 정당성을 갖기위한 요건
- 대항성 : 쟁의행위 개시이후에 할 수 있음
22.- 방어성 : 노동자의 쟁의행위로 인한 현저히 불리한 압력 내지 손해를 완화, 방어할 목적으로 하는 것으로서 상당한 정도를 초과하지 않는 것(방어적, 수동적 직장폐쇄)일 때만 가능
23.- 파업이 불법이라고 해도 항시 직장폐쇄가 정당화되는 것은 아니다. 그 때도 대항성과 방어성을 갖추어야 한다.

[해설]

직장폐쇄가 정당하기 위하여서는 먼저 쟁의행위를 개시한 이후에만 할 수 있으며(대항성, 노조법 제46조 제1항), 노동자의 쟁의행위로 인한 현저히 불리한 압력 내지 손해를 완화, 방어할 목적으로 하는 것으로서 상당한 정도를 초과하지 않는 것(방어적, 수동적 직장폐쇄)어야 한다. 이 중에서 주로 문제가 되는 것이 바로 방어적인가 여부이며 만일 사용자의 직장폐쇄가 공격적인 경우에는 오히려 노동조합의 파업행위에 대한 지배개입으로서 부당노동행위에 해당한다. 이에 대하여 판례나 학설은 노사간 교섭태도, 경과, 노동자측의 쟁의행위의 구체적인 태양, 이에 의하여 사용자측이 받는 압력 내지 손해의 정도, 당해 직장폐쇄의 태양 등 종합적 고려하여 방어적인지 공격적인지를 판단하게 된다.

  공격적 직장폐쇄여서 부당노동행위(지배개입)에 해당하는 경우

24.- 노사간 교섭태도, 경과, 노동자측의 쟁의행위의 구체적인 태양, 이에 의하여 사용자측이 받는 압력 내지 손해의 정도, 당해 직장폐쇄의 태양 등 종합적 고려
25.- 임금인상률에 관하여 노동조합이 그 주장을 포기하고 사용자의 제안을 받아들이도록 할 것을 목적으로 하는 경우,
26.- 사용자가 일방적으로 실시한 신교대제에 대하여 노동조합의 승인을 얻을 목적으로 하는 경우
27.- 파상 파업(시간대별, 부서별 순환 파업)이 장기화되는 경우와 같이 파업의 구체적 태양이 통상의 경우를 벗어나는 경우가 아님에도 직장폐쇄를 단행하는 경우,
28.- 파업에 돌입하자 말자 바로 직장폐쇄에 들어가는 경우,
- 조합원이나 파업참가자만을 대상으로 직장폐쇄를 하는 경우,
29.- 노동조합의 쟁의행위에 대하여 응급조치를 강구하여 업무수행에 대한 중대한 장애가 발생할 우려가 없는데도 직장폐쇄를 단행한 경우,
30.- 조합원 전원이 이미 파업에 참가하고 있고 직장을 점거하고 있지도 않는데도 불구하고 조합원만을 대상으로 직장폐쇄를 하는 경우 등도 공격적인 경우에 해당할 가능성이 높은 경우들이다.
31.- 직장폐쇄가 이와 같이 단결력의 붕괴 또는 노동조합의 약체화를 목적으로 하는 경우라든가 파업 행위에 대하여 단지 이를 무력화하기 위한 수단으로 행해지는 경우에는 공격적인 것이 되고 지배개입의 부당노동행위가 성립된다.

[관련판례]

(가)  [대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결]
(나)  사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받기 위해서는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항·방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다. ..... 회사가 좀 더 시간을 가지고 대화를 통하여 노조와 임금협상을 시도하지 아니한 채 준법투쟁 3일만에 전격적으로 단행한 직장폐쇄는 근로자측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적, 방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기 어려우므로, 결국 회사의 직장폐쇄는 정당성을 결여하였다 할 것이고 따라서 회사로서는 직장폐쇄기간 동안의 임금을 지급할 의무가 있다.

(1)[대전지방법원 1995. 2. 9. 선고 93가합566 판결]
(가)  노조가 시한부파업을 종료하고 회사에 대하여 직장복귀의사를 명백히 하면서 협상을 요청하였음에도 불구하고 파업기간에 비하여 지나치게 오랫동안 직장폐쇄를 유지하면서 조합원과 비조합원을 분리, 비조합원들의 근무만을 허용하고 직장폐쇄기간동안 조합원들을 개별적으로 노조에서 탈퇴하도록 유도하며 조합원들에게 인사상의 불이익을 주는 등 직장폐쇄 개시 당시의 대항적, 방어적 성격을 상실하고 노조파괴를 위한 공격적 행위로 나아갔다면 결국 직장폐쇄의 긴급성과 필요성 및 정도의 상당성을 잃어버림으로써 위법, 부당한 직장폐쇄에 해당한다.

(4) 직장폐쇄의 효과

- 사용자는 임금지급의무를 면한다
32.- 사용자는 노동자들에게 사업장에서 퇴거요청하고 이에 불응하면 퇴거불응죄 구성(판례), 학설상 이 효과는 생기지 않는다는 견해도 유력

  우리의 대응
33.- 방어성을 상실한 직장폐쇄는 위법하고 부당노동행위에 해당할 가능성이 높다(노조 쟁의행위 개입-지배개입/조합원에 대한 불이익취급 등)
- 방어성 상실한 내용들에 대한 증거자료 확보
34.- 파업을 중지하고 조업재개 요구를 하는데도 불구하고 계속 직장폐쇄를 하는 것은 위법하다. 이 때는 진정한 조업복귀의사가 있는지 여부가 쟁점이므로 관련 공문, 내부결의 공문, 사업장 청소 등 조업준비 등 조업복귀의사에 대한 증거들을 확보한다.
- 관련 규정에 근거해 불법직장폐쇄는 부당노동행위로 관할 지방노동사무소에 고소고발조치
- 위법한 직장폐쇄에 대하여는 임금청구 가능
35.- 법원이나 노동부 견해에 따라 직장폐쇄가 정당한 경우에도 노조사무실, 기숙사 등 복지시설에 출입을 막는 것은 불법이다. 노조사무실 출입 막을 경우 사진채증 및 노조업무방해죄로 고소고발조치 또는 출입방해금지가처분(노조업무방해금지가처분) 가능


가.7. 직권중재제도, 긴급조정제도

가. 직권중재제도

1) 필수공익사업장 조정기간 15일
  특별조정위원회에서 조정
  조정기간 만료전에 중재회부 권고
  노동위원회 위원장은 공익위원의 의견을 들어 중재회부 결정
  중재회부
  15일간 쟁의행위 금지
  중재위원회 구성과 당사자의 주장 확인
  중재재정
  중앙노동위원회에 10일 이내 재심신청 : 위법 또는 월권인 경우에만 가능, 부당한 경우는 되지 않음
  행정법원에 15일 이내 취소소송 : 중앙노동위원회의 중재재정 또는 위 재심결정

(1)제62조 (중재의 개시)
(2)노동위원회는 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 중재를 행한다.
(3)1. 관계 당사자의 쌍방이 함께 중재를 신청한 때
(4)2. 관계 당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재를 신청한 때
(5)3. 제71조제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때
(6)
cf. 일방중재 문제

(7)제71조 (공익사업의 범위 등)
(8)① 이 법에서 "공익사업"이라 함은 공중의 일상생활과 밀접한 관련이 있거나 국민경제에 미치는 영향이 큰 사업으로서 다음 각호의 사업을 말한다.
(9)1. 정기노선여객운수사업
(10)2. 수도·전기·가스·석유정제 및 석유공급사업
(11)3. 공중위생 및 의료사업
(12)4. 은행 및 조폐사업
(13)5. 방송 및 통신사업
(14)②이 법에서 "필수공익사업"이라 함은 제1항의 공익사업으로서 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 다음 각호의 사업을 말한다.
(15)1. 철도(도시철도를 포함한다) 및 시내버스(특별시·광역시에 한한다) 운송사업[적용 시내버스 운송사업에 관한 규정은 2000.12.31까지]
(16)2. 수도·전기·가스·석유정제 및 석유공급사업
(17)3. 병원사업
(18)4. 은행사업[적용 은행사업(한국은행법에 의한 한국은행은 제외한다)에 관한 규정은 2000.12.31까지]
(가)5. 통신사업
(나)
2) 적용 현실

  사용자의 불성실한 교섭
   '직권중재제도가 있어 노조의 파업은 불법파업이 되므로 파업을 하지 못할 것이다. 설사 파업에 들어가더라도 간부들 징계할 수도 있고, 나아가 노조무력화를 시도해 볼 수도 있다. 교섭에 응해서 노조와 합의하기보다는 노동위원회의 중재재정을 받는 것이 내용으로 보아도 사용자에게 유리하다'

  노조
- 사용자의 불성실한 교섭으로 선택의 기로에 놓인다
36.- 파업을 포기하는 경우에는 노조의 존립이 위태로워질 가능성 있음(내부 반발, 노조로서의 기능 유명 무실해지는 점 등)
37.- 파업에 들어가는 경우에는 불법의 멍에를 감수해야 하고 해고 등 징계, 가압류와 손해배상청구, 형사처벌 등의 탄압과 이를 악용한 사용자의 노조무력화 시도가 뒤따른다.
  
  결국 파업을 조장하는 제도, 단체교섭을 통한 문제해결을 막는 제도로서 기능

3) 위헌성

가) 헌법재판소(1996. 12. 26.선고 90헌바19, 92헌바41, 94헌바49)의 다수의견(5인-6인에 이르지 못해 위헌결정을 못함)

  "근로3권 가운데 가장 중핵적인 권리는 단체행동권이라고 보아야 하는바, 구 헌법과 달리 현행 헌법 하에서는 주요방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 공익사업체에 종사하는 근로자에 대한 단체행동권을 박탈할 헌법적 근거가 소멸하였다고 할 것이고, 다만 현행 헌법 하에서도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 단체행동권을 제한할 수 있는 여지는 있으나, 이 경우에도 위와 같은 헌법의 개정취지를 존중하여 정당한 단체행동권에 대한 제한은 최후의 수단으로서의 성격을 가져야 하며, 그만큼 그 제한이 정당화 되려면 엄격한 요건을 충족시켜야 한다.

  공익사업에 있어서의 쟁의행위가 국가경제나 국민의 일상생활에 위해를 가할 우려가 있으므로 이를 제한하는 것이 타당하다고 하더라도, 위 법 제30조 제3호의 강제중재제도가 없어도 위 법 제40조 이하에 규정된 긴급조정과 이에 따른 강제중재제도에 의하여 공익사업에서의 쟁의행위를 필요한 경우에 봉쇄할 수도 있으므로 공익사업의 쟁의가 바로 국민경제나 국민의 일상생활에 위해를 미칠 가능성은 없으며, 긴급조정을 하여야 할 정도의 심각성이 없는 경우까지 단순히 공익사업이라는 이유만으로 강제중재에 회부하도록 되어 있는 법 제30조 제3호는 공익사업 근로자들의 단체행동권을 필요 이상으로 제한하는 것이다. 그렇다면 법 제30조 제3호는 최소침해의 원칙에 위반된다 할 것이다.

  뿐만 아니라 법 제30조 제3호는 관계당사자가 합의 또는 단체협약에 기한 중재신청을 하지 아니하였고 긴급조정절차를 거친 경우가 아닌데도 불구하고, 단순히 공익사업이라는 이유로 노동위원회의 직권이나 행정관청의 요청에 의한 강제중재에 의하여 근로자의 단체행동권의 행사를 사실상 제한함으로써 일반사업에 종사하는 근로자와 공익사업에 종사하는 근로자를 차별대우하고 있으므로 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에도 위배된다."

나) 행정법원의 위헌제청결정(2001년 전국보건의료산업노동조합의 파업시 이루어진 중앙노동위원회 중재회부결정에 관한 직권회부결정무효확인 등 청구 사건/서울행정법원 2001. 11. 16.자 2001구23542 결정)

  과잉금지의 원칙에 위배되고, 단체행동권을 사실상 박탈하게 하는 점
   법 제76조 내지 제80조에 의하면, 노동부장관은 쟁의행위가 일정한 요건에 해당한다고 판단될 경우 긴급조정결정을 내릴 수 있고, 이러한 긴급조정결정이 내려지면 30일 동안 쟁의행위를 할 수 없으며, 위 기간 동안 조정을 시도하게 되는바, 만약 위 기간 동안에도 조정이 이루어지지 않게 되면 중앙노동위원회 위원장이 중재에 회부할 수 있고, 그 이후 중재재정이 내려지게 되면, 더 이상 쟁의행위를 하는 것은 불가능하게 된다.
   그런데 이와 같이 쟁의행위의 발생 이후 사후적·사태대응적인 조치로서 긴급조정결정 및 강제중재가 가능함에도 불구하고, 이러한 것과 별도로 사전적인 조치로서 이 사건 조항에서와 같은 강제중재가 가능하도록 하는 것은 단체행동권을 과도하게 침해하는 조치로 보인다. …

  이른바 '대상조치론(代償措置論)'의 부당성
   '대상조치론'은 단체행동권을 '제한'하는 대상(代償)으로, 중립적인 기관으로 하여금 중재를 하도록 하고 이에 대해 재판 등을 통해 다툴 수 있는 조치를 마련해 두었으므로, 그러한 단체행동권의 '제한'은 정당하다는 식의 논리인 바, 사전적인 강제중재제도는 단지 단체행동권을 '제한'하는 것에 머무르는 것이 아니라 '사실상 박탈'하는 것이고, 이와 같이 사전적인 강제중재제도가 단체행동권을 '사실상 박탈'하는 것을 정당화할 헌법상 근거가 있는가라는 물음에 대해 '대상조치론'은 그 대답을 제대로 못하고 있다. …

  현실적인 필요성을 합헌의 논거로 내세우는 주장의 부당성
   살피건대, 위와 같이 현실적인 필요성을 강조하여 이 사건 조항이 합헌이라고 주장하는 견해에는 다음과 같은 이유로 찬동할 수 없다. … 사용자로서는 사전적인 직권중재제도가 있음을 고려하여 노사협상에 성실히 임하지 않을 유혹에 쉽게 빠지게 되고, 이에 따라 노사간의 협상이 교착상태에 빠지게 되는 경우가 많을 것인바, 그렇다면 오히려 사전적인 직권중재제도 자체가 노사자치주의의 근간을 흔드는 역효과를 낳을 수 있다. … 근로자들의 요구가 결코 무리한 것이 아니고, 사용자가 그 요구를 성실한 교섭을 통해 수용할 의사가 있어 사용자와 근로자들 사이에 성실한 교섭이 이루어지면 타협이 이루어질 수 있는 경우에 있어서는 사전적인 직권중재제도가 오히려 이러한 노사간 협상의 원만한 진척에 걸림돌로 작용하는 것은 아닌가라는 의문을 가지게도 한다. …

라) ILO 결사의 자유위원회의 지적
38.- 노동쟁의가 다른 방도로 해결되지 못한 경우에 노동관청에 의한 강제중재가 가해지는 제도는 노동조합의 활동을 조직할 수 있는 권리를 현저하게 제약하는 결과를 야기할 수 있고 파업의 전면적인 제한으로 나갈 위험이 있는 점

나. 긴급조정제도

(1)제76조 (긴급조정의 결정)
(2)①노동부장관은 쟁의행위가 공익사업에 관한 것이거나 그 규모가 크거나 그 성질이 특별한 것으로서 현저히 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때에는 긴급조정의 결정을 할 수 있다.
(3)②노동부장관은 긴급조정의 결정을 하고자 할 때에는 미리 중앙노동위원회 위원장의 의견을 들어야 한다.
(4)③노동부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 긴급조정을 결정한 때에는 지체없이 그 이유를 붙여 이를 공표함과 동시에 중앙노동위원회와 관계 당사자에게 각각 통고하여야 한다.

  긴급조정 결정
  즉시 쟁의행위 중지 / 30일간 쟁의행위 금지
  중앙노동위원회는 조정개시
  15일 이내에 중앙노동위원회 위원장은 조정성립 가망이 없을 때 공익위원의 의견을 들어 중재회부 결정
  중앙노동위원회의 중재