사회: 문성현 (민주금속연맹 수석부위원장)

  14:00   공청회 개회(인사말)
  14:20   주제발표1 : 고용승계의 효과가 발생하는 영업양도의 요건
                       김선수 (변호사, 민주사회를 위한 변호사 모임)
  15:00   주제발표2 : 정리해고 등 고용유연화에 대한 노동조합의 대응방향  
윤우현 (민주노총 정책부국장)
  15:30   휴식
  15:40   사례발표  : 포항제철의 삼미특수강 분할인수와 정리해고  
                       김창남 (삼미특수강 노동조합 위원장)
  16:00   지정토론
           이광택 (국민대 법학과 교수)
           김장호 (숙대 경제학과 교수, 경실련 노사관계특위)
           윤영삼 (부경대 경영학과 교수)
           방용석 (국회의원, 환경노동위)
           이대훈 (참여연대 사무국장)
           양병무 (경총 노동경제연구원 부원장)
           권재철 (사무노련 부위원장)
           이상모 (민주노총 포항시협 정책위원)
  17:20    종합토론
  18:20    폐회식  
    





* 주제발표문(1)
고용승계의 효과가 발생하는 영업양도의 요건 ······

* 주제발표문(2)
정리해고에 대한 노동조합의 대응방향   ·········

* 사례발표문
포항제철의 삼미특수강 분할인수와 정리해고  ······
  
* 지정토론문
이광택 (국민대 법학과 교수)   ·············
김장호 (숙대 경제학과 교수)   ·············
윤영삼 (부경대 경영학과 교수) ·············
방용석 (국회의원, 환경노동위) ·············
이대훈 (참여연대 사무국장)    ·············
양병무 (경총 노동경제연구원 부원장)   ·········
권재철 (사무노련 부위원장)    ·············
이상모 (민주노총 포항시협 정책위원)   ·········

* 참고자료
신인령 교수의 견해               ·············
독일의 해고제한법             ·············
정리해고에 관한 외국의정책동향·············  
  


     < 공청회 발제문>

고용승계의 효과가 발생하는 영업양도의 요건
                                                    변호사 김선수


1. 문제의 소재

영업양도의 효과로서 양도회사에 고용되었던 근로자들의 근로관계가 자동적으로 또는 적어도 특약이 없는 한 양수회사에 승계된다는 점에 대해서는 현행 우리 나라의 학설이나 판례상 다른 의견이 없다. 그러나 고용승계의 효과가 발생하기 위한 요건으로서의 영업양도의 정확한 개념에 대해서는 충분하게 논의되거나 정리되지 못한 것 같다.

영업양도와 관련하여 근로자의 고용보장이 핵심적인 문제라 할 수 있는데, 이를 해결하기 위해서는 영업양도의 개념과 그 구성요소를 확실히 해 둘 필요가 있다. 설령 영업양도가 이루어진 경우에 근로관계의 승계가 인정된다고 하더라도 사용자가 사업을 다른 자에게 이전한 행위가 영업양도에 해당하지 않으면 애당초 근로관계의 승계 자체가 발생하지 않기 때문이다. 즉, 사용자가 실질적으로 영업양도의 효과를 거두면서도 영업양도가 아닌 다른 형태를 취하게 되면 근로자의 승계를 회피할 수 있게 된다.

영업양도계약의 당사자는 양도회사와 양수회사이므로 계약내용은 근로자의 의사와 관계없이 결정되게 된다. 따라서 근로관계의 승계효과가 발생하는 영업양도에 해당하는지 여부를 형식적인 계약명칭이나 조항내용만을 기준으로 판단해서는 안되고 실질적으로 근로자의 고용승계를 보호할 필요가 있는가 라는 관점으로부터 판단되어야 할 것이다.

사용자는 영업양도의 효과를 거두면서도 근로자의 승계만을 회피하기 위하여 일반적으로 영업재산의 양도라는 외형을 취할 가능성이 많다. 따라서 근로관계 승계의 전제가 되는 영업양도와 근로관계가 승계되지 않는 단순한 영업재산의 양도를 구별할 필요성이 있다.
'영업' 또는 '영업양도'라는 용어와 관련하여 이는 상법상의 용어이고 근로기준법이나 노동조합및노동관계조정법 등 노동법에서는 이러한 개념에 해당하는 용어로서 '사업'이라는 용어를 사용하고 있으므로 실정법상으로나 강학상으로 영업 또는 경영이라는 용어보다는 사업이라는 용어가 더 적절하다는 지적이 있고, 그와 같은 지적이 타당하다고 생각되나, 여기에서는 판례상으로 영업이라는 용어를 사용하고 있으므로 이를 그대로 사용하기로 한다.  


2. 영업양도와 관련된 현행법률의 규정 및 보호법익

가. 법률 규정

상법 제1편 제7장(제41조 내지 45조)은 기업의 존속보호라는 법익을 위해 영업양도에 관하여 일반적으로 규정하고 있다. 제41조는 영업양도인의 경업금지, 제42조는 상호를 계속 사용하는 양수인의 책임, 제43조는 영업양수인에 대한 변제, 제44조는 채무인수를 광고한 양수인의 책임, 제45조는 영업양도인의 책임의 존속기간에 관하여 각 규정하고 있다.

민법 제657조 제1항은 '사용자는 근로자의 동의 없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한다'고 규정하여 사용자의 지위변경에는 근로자의 동의가 필요함을 규정하고 있다.
이에 관한 노동법상의 명문 규정은 없고, 헌법 제32조 제3항(근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다) 및 제33조를 통하여 헌법원리로서 인간으로서의 존엄성을 가지고 있는 근로자에 대한 보호를 선언하고 있고, 그 구체화의 하나로서 근로기준법 제30조 제1항이 정당한 이유 없는 해고를 제한하고 있는바, 이러한 규정들이 영업양도 및 고용승계와 관련된 실정법상의 근거규정이라 할 수 있다.

나. 기업법리와 노동법리의 교차영역

기업의 합병이나 영업의 양도로 기업주가 변동되는 경우, 이는 기업주의 기업처분의 자유(재산권행사의 자유)라는 측면과 그 기업에 취업중인 근로자의 신분, 근로조건 등에 중대한 변화를 초래할 가능성이 있기 때문에 근로자의 생존권 내지 노동기본권 보장의 측면을 동시에 가진다. 따라서 기업합병 및 영업양도는 기업법리와 노동법리가 교차되는 영역이다. 그런데 현행 노동법은 이 문제에 관하여 명문규정을 가지고 있지 않기 때문에 해석론을 통하여 문제를 해결하고 있다. 즉 합병 영업양도의 경우 기업법리를 수정하는 근로자보호 특히 고용유지 및 단체협약유지의 법리를 해석론으로서 구축해 왔다.

본래 영업양도가 영업을 처분하려는 사업주와 영업을 인수하여 새로인 경영하려는 자 사이의 채권계약에 의하여 이루어지고, 이에 대하여 상법은 기업의 존속보호와 영업활동의 자유를 기조로 하는 기업법의 법리에 따라 그 계약 당사자인 양도인과 양수인 사이의 이해조정의 측면에 중점을 두고 규율하고 있기 때문에 영업양도와 관련하여 근로자의 법적 이익을 보호하려는 측면은 상법 자체의 속성상 소홀할 수 밖에 없었다. 이에 근로자의 생존권 보장을 위한 근로관계의 존속보호를 이념으로 하는 노동법리를 통하여 위와 같은 기업법의 법리와 조정을 꾀하려는 방향에서 문제가 제기되었다. 현행 헌법상 우리 나라는 사회적 시장경제질서를 취하고 있으므로 재산권행사도 공공복리에 적합하게 행해져야 함이 자명하다고 할 것이고 영업양도시의 근로관계는 근로자보호라는 노동법적이념에 입각한 해석이 요구된다. 또한 한 번 성립한 영업이 영업주 변경에 의하여 해체된다면 사회적으로 실업의 사태를 유발하여 국민경제적으로도 커다란 손실이라 할 수 있는데 이는 기업유지라는 상법의 이념에도 어긋나는 결과를 초래하게 될 것이므로, 기업법상의 요청과 노동법상의 요청이 반드시 배치된다고는 할 수 없다.


3. 영업양도와 근로관계의 승계에 관한 학설 및 판례의 입장

영업양도의 경우 근로관계의 승계여부에 관한 학설은 자동승계설(자동인수설), 원칙승계설, 특약필요설 등이 있는데, 우리 나라의 학설과 행정해석은 모두 자동인수설을 채용하고 있고 판례는 원칙승계설의 입장을 취하고 있다.

가. 학설의 내용

⑴ 당연승계설(자동인수설, 조직설)

영업양도의 경우에도 근로관계에 관한 한 회사합병의 경우와 마찬가지로 영업양도 당사자 사이의 약정 여하에 관계없이 종래의 근로관계가 전체로서 포괄하여 법률상 당연히 영업양수인에게 승계되어 자동인수된다는 견해이다. 즉, 근로관계가 양수인에게 승계되기 위하여는 영업양도 당사자 사이에 영업양도에 관한 법률행위만 존재하면 되고 또 그것으로 충분하다는 것이다. 따라서 영업양도 당사자 사이에 근로자의 전부 또는 일부를 승계하지 않기로 하는 내용의 합의는 무효라고 한다.

⑵ 특약필요설(삼면계약설, 비승계설, 계약설)

영업양도의 계약이 있다고 하여 양수인에게 종래부터 고용되어 있는 근로자의 근로관계가 양수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 승계에 관하여 명시적인 특약 또는 묵시적인 합의가 있고, 근로자 역시 이에 동의하여야만 근로관계가 양수인에게 승계된다는 견해이다. 따라서 이 견해에 따르면 영업양도 당사자 사이의 자유로운 약정에 의하여 근로관계의 전부 또는 일부를 승계의 대상에서 제외할 수 있고, 승계의 대상에 포함되었다 하더라도 당해 근로자가 승계에 동의하지 않으면 그 근로관계는 승계되지 않는다고 한다.

⑶ 원칙승계설
  
근로관계의 승계 여부를 영업양도 당사자 사이의 의사해석의 문제로 보는 점에 있어서는 특약필요설과 동일하나, 영업양도 당사자 사이에 반대의 특약이 없는 한 영업의 양도에 관한 합의 속에는 원칙적으로 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 하는 내용의 합의가 포함되는 것으로 사실상 추정되고, 근로관계의 전부 또는 일부를 제외하는 것은 지극히 예외적인 경우에 해당하므로 이러한 승계 제외의 특약이 유효한 것이 되기 위하여는 영업양도시에 근로관계의 승계를 배제할 만한 합리적인 이유가 있어야 한다고 해석하는 견해이다. 원칙승계설은 영업양도의 일반적인 경우에 근로관계가 양수인에게 승계된다고 하면서 합리적인 이유가 있는 경우에는 근로관계의 전부 또는 일부를 배제하는 특약도 유효하다고 하고, 그 특약의 합리성을 근로기준법 제27조 제1항의 해고제한의 법리나 권리남용, 신의칙위반 등의 강행법규 위반 여부에서 구하고 있다.

나. 학설의 검토

영업양도에 있어서의 근로관계 승계의 문제를 시민법의 법리로 분석하면, 영업양도인과 영업양수인은 객관적인 의미에서의 기능적 재산인 영업의 물적 시설을 인수받는 채권계약을 체결하고, 여기에는 근로관계는 포함하지 않기 때문에 근로관계의 승계 여부에 관하여는 별개의 합의가 있어야 한다. 이 경우 근로자의 입장에서는 계약의 본질적인 요소인 상대방이 변경되는 것이므로 민법 제657조에 의하여 근로자의 동의 없이는 근로관계의 승계는 일어나지 않는다. 따라서 근로관계의 승계 여부는 영업양도 당사자 사이의 계약과정과 근로자의 동의에 의한 근로자와 영업양수인사이의 근로계약 체결과정(엄밀한 의미에서는 근로계약의 인수)에 의존한다. 여기에서 특약필요설은 위와 같은 계약법의 법리를 그대로 적용한 것이고, 원칙승계설은 계약법의 법리에서 출발하되 해고제한의 법리를 통하여 영업양수인과 근로자 사이의 근로계약 체결을 강제하며, 당연승계설은 세 당사자의 의사를 불문하고 영업양도되는 경우 영업양수인과 근로자 사이의 근로계약관계의 성립을 강제하는 것이다.

특약필요설은 영업양도 당사자 뿐만 아니라 근로관계의 당사자인 근로자를 포함시켜 삼당사자 사이에 걸친 합의를 요한다고 하여 철저히 계약법 이론에 충실한 태도를 취하고 있으나, 이는 첫째 사적 자치를 기조로 하는 시민법적 사고에 머물러 영업양도시 근로관계의 승계문제를 양도당사자 사이의 자유로운 의사에 방임함으로써 기업의 존속보호를 지향하는 기업법적인 관점에서만 합리성을 인정받을 수 있을 뿐 근로관계의 존속보호라는 사회적 요청을 완전히 도외시 하고 있고, 둘째 근로관계 승계의 문제에는 현대 기업의 성격 및 기업과 근로자의 관계와 관련하여, 계약법 내지 재산법적 요소를 넘어서 다분히 단체법 내지 신분법적인 요소가 포함되어 있음에도 불구하고 계약법, 재산법적 관점에서 규율하고 있는 상법상의 영업양도에 관한 규정을 기초로 삼아 문제해결을 꾀하려 한다는 법이론적인 한계를 벗어나지 못한다는 한계가 있다.

원칙승계설은 영업양도 당사자 사이의 근로관계 승계 배제의 합의가 있고, 이로 인하여 당해 근로자가 영업양도인에 의하여 해고되는 결과가 되는 경우 이 해고가 해고제한의 법리 등에 의하여 정당성이 없다고 판단되면 영업양수인에게 승계된 것으로 본다는 것이나, 영업양도 당사자가 근로관계의 승계를 배제하는 합의를 하였다 하여도 이 합의는 그 자체로 영업양도인과 근로자 사이의 근로관계에 아무런 영향을 미치지 못한다. 원칙승계설이 상정하는 문제해결의 구조에는 영업양수인은 영업양도인과 법률행위를 할 뿐이고, 승계대상인 근로자 사이에서는 아무런 연관도 없으므로 승계를 배제하는 특약의 합리성 문제와 영업양도인의 근로자에 대한 해고조치는 별개의 문제로 이를 구별하여야 한다는 문제점이 있다.

따라서 당연승계설의 입장이 타당하다고 할 수 있으나, 이 입장을 취하는 경우 과연 영업양수인의 의사에 반하여 근로자와의 근로계약 체결을 강제할 수 있는 근거는 무엇인가 하는 것이 규명될 필요가 있는데, 이는 시민법의 기본원리인 사적자치의 내용 변화와 영업양수인의 계약의 자유의 제한, 기업의 사회적 역할 내지 사회적 책임, 근로자의 생존권 보장 등에서 근거를 구할 수 있다.

첫째, 사적 자치원칙의 내용 변화와 관련하여, 특약필요설은 계약법의 대원칙인 사적 자치의 원칙 내지는 영업의 자유원칙에 따라 영업양수인이 영업을 양수함에 있어 자기의 이익을 고려하여 근로자의 전부를 인수할 것인가 또는 그 일부 내지 전부의 인수를 거절할 것인가를 자유롭게 결정할 수 있고 이에 따라 양도인과 사이에 영업양도의 계약을 체결하면서 근로자의 전부 또는 일부를 인수한다는 특약을 두지 않은 경우에는 근로관계의 포괄승계가 이루어지지 않는 것이 당연하다고 주장한다. 그러나 사적 자치의 원칙은 독립된 인격을 갖는 추상적으로 평등한 개인을 전제로 하고 있는데, 시민법질서가 자본주의경제체제와 결합함으로써 실질적으로 평등하고 자유로운 개인의 생활을 확보하지 못하게 되는 결과를 가져오게 되자 사회공동생활의 형평은 사적자치의 방법만으로는 달성할 수 없게 되었다. 이에 시민법에서도 사적자치의 내재적 한계를 인식하고 이를 사회적 형평의 원칙에 의하여 구체화하기에 이르렀는데, 이러한 사회적 형평의 원칙은 민법에서도 임대차, 소비대차 관계 등에 강행법규의 증가 또는 주택임대차보호법, 약관의규제에관한법률, 근로기준법, 노동조합및노동관계조정법과 같은 특별법의 제정, 나아가 입법의 흠결이 있는 경우에는 해석을 통하여(민법 일반에서는 사적자치에 기초한 법률행위에 대하여 권리남용 내지는 신의성실의 원칙 등의 적용을 통한 제한 등으로 나타나고, 상법에 있어서는 주식회사의 사회적 책임론 내지 기업자체의 사상 등으로 나타나고 있다) 구체화되었다. 이는 시민법이 사회적 형평의 원칙을 받아들임으로써 사적자치라는 미명하에 형식적인 의사표시 내지 법률행위가 자의로 흐르는 것을 스스로 지양하는 것으로 근대법으로서의 민법 및 상법의 현대화라 할 수 있다. 영업양도에 있어서도 상법 및 민법은 사적자치에 기초하여 영업을 기능적인 물적 재산의 측면에만 촛점을 맞추고 영업양도를 둘러싼 법률관계를 영업양도 당사자 및 근로자 사이의 의사에 따라 규율함으로써 만족할 수 있었으나, 영업양도의 현실에 있어서 물적 재산을 중심으로 종속적 근로관계를 형성하고 있는 근로자들의 보호문제가 발생함에 따라 사회적 형평의 원칙에 의하여 상법상 영업양도의 개념을 수정할 것을 요구받고 있다. 현대적 의미의 사적 자치가 사회적 형평의 원칙에 의하여 수정됨으로써 사회공동생활의 균형을 이룬다고 한다면 영업양수인의 계약의 자유도 영업양수인에게 사회공동체가 부여하고 있는 사회적 책임에 의하여 제한되는 것을 예정하고 있다고 하여야 할 것이고, 그에 따라 근로관계의 당연승계라는 강제를 받게 된다고 할 수 있다.

둘째, 기업의 사회적 책임론에 근거하여, 기업은 영리를 목적으로 하는 사법적 성격을 가지지만 그것은 동시에 소유자, 경영자, 근로자 등을 포함하는 공공적 성격을 가지는 조직체이므로 기업은 그 공공적 성격에 부합하는 사회적 책임을 부여받고 있고, 따라서 영업의 양도로 인하여 근로관계가 종료되는 등의 문제가 발생하여 사회적으로 혼란을 초래하는 결과를 회피할 것을 요구받고 있으므로 당연승계되는 것으로 해석할 수 있다. 영업양도는 상법상으로는 기업의 유지를 위한 제도이므로 영업양수인의 지위에서부터 나오는 사회적 역할기대는 사회적 존재로서의 양도기업에서 그 경영자 및 주주로부터 분리하는 것에 그치고, 그 기업을 파괴하지 않을 책임을 부여받고 있다. 이것이 영업양도에 있어서 동일성을 유지하여야 한다는 규범으로 표현된다. 한편 양도기업에 소속되어 있는 근로자들에 대하여는 그들이 지금까지 유지하여 온 기업과의 근로관계 즉 고용의 계속을 침해하지 말아야 한다는 사회적 책임을 부여받고 있다고 할 수 있다. 이는 영업양수인이 영업양도의 경우 물적 재산과 함께 근로관계를 승계하는 것이 다수의 근로자를 실직의 위험에 빠뜨림으로써 사회적 혼란을 초래하는 것을 예방하는 것이기 때문이다. 또한 영업양수인의 이러한 책임은 영업양도인과 함께 부담하는 것이기는 하나 영업양수인에 대한 위와같은 책임이 더 강조되어야 하는 것은 영업양도회사의 주주 및 경영자는 영업에 대한 의사결정권자의 지위로부터 이탈할 것이 예상되므로 사회공동체로서는 사회생활의 균형을 위하여 영업양수인에게 근로자 보호의 역할기대를 하는 것이 보다 논리적이기 때문이다.    
셋째, 헤고제한법리와 관련하여, 우리 헌법은 제32조 제3항 및 제33조를 통하여 헌법원리로서 인간으로서의 존엄성을 가지고 있는 근로자에 대한 보호를 선언하고 있고, 이것의 구체화된 규정의 하나가 근로기준법 제30조 제1항의 해고제한의 법리이다. 이와 같은 헌법규정에 비추어 해고제한의 법리에는 특정 사용자와 특정 근로자 사이의 근로관계를 규율하는 측면을 강조하는 것이 아니라 근로관계를 맺고 있는 근로자 일반은 정당한 사유가 없는 이상 근로계속의 권리를 침해받지 않는다는 근로자 보호의 정신이 투영되어 있는 것이고, 이를 강행규정으로 함으로써 이 근로자 보호에 대한 침해는 단순히 도덕적 비난에 그치는 것이 아니라 강제적으로 이행되어야 한다는 것을 확인하고 있는 것이다. 당연승계를 부정함으로써 영업양도 당사자 사이의 약정에 의하여 종래의 근로관계를 자유로이 승계의 범위에서 제외할 수 있다고 한다면, 이는 영업양도를 이유로 하여 귀책사유 없는 근로자를 아무런 제한 없이 해고할 수 있는 것과 마찬가지의 결과로서 노동법의 법이념인 근로관계의 존속보호 또는 해고제한의 법리와 어긋난다.

따라서 기업 그 자체로서 양도되는 영업 부문에 근로관계를 맺고 있는 근로자에 대한 근로계속의 권리를 보호할 사회적 책임을 부여 받고 있는 영업양수인으로서는 자신의 의사와는 무관하게 강제적으로 근로관계를 승계하는 방법으로 근로자를 보호하는 사회적 책임을 이행할 것을 요구받고 있다고 할 것이고,이러한 견지에서 당연승계설의 입장이 타당하다고 본다.

다. 우리 나라 학자들의 입장  

*김치선 교수 : "대기업의 경우 경영의 결합관계는 사용자의 변동에 크게 영향을 받지 않고 기업체(기술적 인적 결합관계)가 주된 위치를 차지한다. 따라서 기업의 양도가 있을 경우 근로관계도 근로자의 동의와 관계없이 그대로 양도되는 것은 극히 자연스러운 일일 뿐 아니라 사회정책적으로도 극히 바람직스러운 일이다.      그리고 노사관계가 승계될 때에는 새로운 사용자는 근로자를 상당한 이유없이 해고 또는 기타 불이익한 처우를 할 수 없으며 근로자는 새로운 사용자에게 근로를 제공하고 그 지휘감독을 받아야 할 권리와 의무가 수반된다 할 것이다. 다만 양도기업과 양수기업이 「동질성」을 가지고 있지 않다거나 신규사업의 부대시설에 불과하다면 그 범위내에서 노사관계의 승계문제는 사업의 실질적 성격에 따라 처리되어야 할 것이다. 결국 기업이라함은 노동력을 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 그것은 유형 무형의 자본과 노동력의 결합에 의한 조직이다. 따라서 근로관계는 특정의 경영자에 대한 것보다는 기업 그 자체와 결합된 것이라고 보아야 하며 새로운 경영자가 기업을 승계하여 경영을 계속하는 경우, 다만 기업의 소유자 내지 경영자가 교체된 것에 불과할 뿐 기업 그 자체는 실질적 '동질성'을 잃지 않고 존속하며 새로운 경영자와 근로자의 고용관계를 계속 유지한다 할 것이다. 따라서 기업의 축소와 동시에 새로운 기업으로 인수되는 경우에도 원칙적으로 근로관계는 존속하므로 부득이한 해고의 경우에도 근로기준법 제27조 제1항이 적용된다 할 것이다."

*김형배 교수 : "오늘날 특히 대기업의 경영에 있어서 사용자 개인과 근로자 개인의 인적 관계는 근로관계의 존속과 관련하여 크게 문제시되지 않는다. 실제로 개개 근로자가 일정한 회사 또는 사업장에 근무하는 동안 사용자와 직접 대면하는 일이 거의 없는 경우도 허다하다. 구체적으로 누가 사용자이건 간에 근로자에게 중요한 것은 지금까지의 근로조건하에서 계속 생활재화를 얻을 수 있는가 하는 것 뿐이다. 따라서 영업양도시에 근로관계가 영업양도당사자의 합의를 요건으로 그 승계여부가 좌우된다면 이는 근로자의 근로의 기회를 박탈하는 것이 된다. 그러므로 영업양도당사자의 합의와는 관계 없이 근로관계가 당연히 이전되도록 하는 것은 노동법상의 요청이라고 할 수 있다. 그러나 중소기업에 있어서와 같이 사용자 개인과 근로자 개인의 인적 결합관계가 강한 경우에는 근로관계의 이전에 있어서 여러 가지 문제점이 제기된다. 근로관계가 당연히 이전하기 위해서는 양도의 대상이 된 경영이 고유한 기술적 목적을 가진 조직적 일체로서 양수인에게 양도되어야 한다. 따라서 양도시 그 경영의 고유한 기술적 목적이 변경되어 조직적 일체성을 유지하지 못한다면 그 변경이 행하여진 한도내에서 근로관계가 당연히 이전될 수는 없다."  

*임종률 교수 : "우리나라 현행법의 해석론으로서도 자동인수설을 받아들일 수 있다.       해고란 단순히 사용자에 의한 고용관계의 일방적 해지를 의미하는 데 그치지 않고 널리 근로자의 의사에 반하는 근로관계의 종료 일반을 의미한다. 따라서 사업을 양도함에 있어서 양수인이 단독으로 또는 양도인과의 합의로 특정근로자의 인수를 거절하는 것도 해고의 일종이다. 원래 계약자유의 원칙상 이와 같은 해고도 당사자의 자유의사에 맡겨지는 것이지만 이렇게 되면 항상 근로자는 직장상실의 위험에 놓이게 되고 이것은 사회문제를 야기하게 될 우려가 있다. 따라서 근로기준법 제27조 제 항은 해고의 효력발생요건으로서 정당한 이유가 존재할 것을 규정하고 있다. 그리고 사업의 양도란 단순한 개개의 재산을 양도하는 것이 아니고 노동기술상의 목적을 가진 조직체로서 기업 또는 그 일부분을 양도하는 것이므로, 사업의 양도가 정당한 해고사유로 해석될 수는 없다. 그렇다면 양수인은 기존 근로자의 근로관계를 양도당사자의 의사 여하에 관계없이 인수한다고 해석하지 않을 수 없다."

*김영훈 판사 : "현대의 기업 내지 영업에 있어서는 근로자가 그 기업의 일부로서 집단적으로 고용되어 분업적 형태로 노무를 제공하고 또한 이것이 하나의 조직적 통일체를 이루어 그 사업의 목적을 수행하며, 따라서 이러한 조직적인 노동은 기업주의 입장에서 볼 때 이윤추구를 위한 필수적 수단이 아닐 수 없다. 따라서 영업의 양도가 이러한 이윤추구의 수단으로서의 인적  물적 조직체를 유기적 일체로서 양도하는 것이라면 기업에 조직화된 노동 역시 양수인에게 자동적으로 이전된다고 보아야 한다."

*김흥준 판사 : "영업양도에 있어서 영업이라는 것은 단순한 재산 내지 시설의 집적이 아니라 근로자의 노동력이 유기적으로 결합된 조직체라고 할 것이다. 만일 영업의 전체 또는 일부가 양도될 경우 소속 근로자의 근로관계가 승계되지 않으면 유기적 조직체로서의 영업의 동일성은 상실된다고 할 것이다. 또한 사용자는 영업양도의 자유를 가지지만 근로자에 대하여는 고용이 유지되는 것이 근로자의 생존권의 현실적 기초라는 점에 비추어 영업을 양도함에 있어서 사용자의 경영재량도 근로자의 생존권확보의 요청에 기초한 합리적 제약에 따라야 한다. 이러한 영업양도에 있어서 영업의 성격과 근로자의 생존권적 요청에 비추어 영업양도에는 당연히 근로관계의 승계가 수반한다. 따라서 근로관계의 전부 또는 일부의 승계를 배제하기로 하는 양도당사자간의 합의는 근로자의 근로계약에 직접적인 효력을 가지지 못하며 이러한 합의의 존재를 이유로 근로자를 해고하는 것은 해고의 정당성을 판단함에 있어서 아무런 근거가 될 수 없다."

라. 행정해석의 입장

우리 나라 행정해석은 일찍부터 '자동인수설'을 채용하여, 영업이 양도된 때에는 사업의 동일성이 유지되는 한 근로관계는 자동적으로 양수인에게 이전한다고 해석하고 있다(노동청기준 1455, 9-10501,  1966 ; 노동청회시  1963. 6. 10. ; 노동청 기준 1455, 9-2891, 1969. 3. 17. ; 법무 811-24314, 1978. 11. 6. 등).
영업의 일부가 양도된 경우에도 사업의 동질성이 인정되는 한 당사자의 의사 여하에 불구하고 근로관계는 양수인에게 이전하며, 채권단이 기업을 인수하더라도 기업이 폐지됨이 없이 그 동일성을 유지하고 있는 한 근로관계는 새로운 경영자(채권단)에게 당연히 승계된다고 해석하고 있다(기준 1455, 9-1255, 1968. 2. 17. ; 창원지방노동사무소 1997. 1. 31. 등).

마. 판례의 입장

대법원 판례는 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로는 해고나 다름이 없다 할 것이므로, 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하고 할 것이며, 영업양도 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하여 원칙승계설의 입장을 취하고 있다고 할 수 있다. 판례에 의하면 특약이 없는 한 영업양도의 당사자간에 근로관계 승계에 관하여 합의가 없더라도 근로관계는 당연히 양수회사에 이전된다는 것이고, 그 근거로 양도대상인 영업의 일체성 내지 동일성을 들고 있다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 ; 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 ; 1993. 5. 25. 선고 91다41750 판결 ; 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결 ; 1991. 11. 12. 선고, 91다12806 판결 ; 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결 외 다수).

* 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다(1994. 5. 28. 선고 93다33173 판결).
* 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(1994. 5. 28. 선고 93다33173 판결 ; 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결).
* 영업양도라 함은 일정한 목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적 물적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업의 일부만의 양도도 가능하고 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 승계된다. 단, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우 그 효력에 관해서는 해고의 정당한 이유를 갖춘 경우에만 유효하다(1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결).

* 영업양도 자체에 대하여 명시적인 합의가 없다 하더라도 여러 상황으로부터 양수인이 영업을 포괄적으로 양수한 것으로 인정되는 이상 양도인과 근로자간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계된다고 보아야 한다(1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결)

4. 근로관계의 승계효과가 발생하는 영업양도의 개념

가. 독일의 경우

(1) 법률의 규정

독일에서는 1972년에 사업장조직법(Betiebsverfassungsgesetz)을 개정하면서 민법전에 제613조 a를 신설하여 법률행위에 의하여 영업이 이전되는 경우에 영업의 양수인이 기존의 근로관계로부터 발생하는 권리, 의무를 자동적으로 인수한다는 취지의 규정을 두었다. 그후 1977년 2월 14일 EC 이사회의 기업이전지침(Business Transfers Directive ; (이 지침은 영업이 양도되는 경우에 기존의 노동관계에서 발생하는 양도인의 권리.의무는 양수인에게 이전되고, 양수인은 단체협약 기타 단체협약에서 약정된 근로조건을 그 해지 또는 기간만료시까지 또는 새로운 단체협약의 발효시까지 유지하여야 하며 종업원대표의 직능을 존속시켜야 하고, 영업의 양도를 이유로 근로자를 해고할 수 없다고 규정하고 있다)이 공포되었는데, 1980년 [EC지침적응법]의 제정을 통해 위 지침을 국내법으로 받아들여 사업장에서의 남녀의 평등대우, 남녀동일노동동일임금에 관한 규정과 함께 영업양도와 근로관계의 승계에 관하여도 1972년의 민법 제613조a에 제1항 제2문-제4문 및 제4항을 추가하였다. 독일 민법 제613조 a(사업이전시의 권리, 의무)의 규정은 다음과 같다.

613a (1) 영업 또는 영업부분이 법률행위에 의해 다른 소유자에게 양도된 경우, 양도시에 존재하는 근로관계에서 발생하는 권리의무는 양수인(신소유자)에게 이전한다. 위 권리의무가 단체협약 또는 경영협정의 법규범에 의해 정해져 있는 경우에는 양수인과 근로자간의 근로관계의 내용으로 되고, 또 양도에서 1년 경과하기 전에 이를 근로자에게 불이익하게 변경할 수 없다. 권리의무가 양수인과의 다른 단체협약 또는 다른 경영협정의 법규범에 의해 정해진 경우에는 제2문은 적용되지 않는다. 단체협약이나 경영협정이 더 이상 적용되지 않는 경우 또는 다른 단체협약의 적용범위내에 있어서 모두 협약의 구속력을 받지 않는 양수인과 근로자간에 당해 협약의 적용이 합의되고 있는 경우에는 제2문의 기간이 경과하기 전에도 변경할 수 있다.
(2) 이전의 사용자는 제1항의 채무가 양도전에 발생한 것이고 또 양도후 1년을 경과하기 전에 이행하여야 할 것인 때에는 연대채무자로서 양수인과 함께 위 채무에 대해 책임을 부담한다. 위 채무가 양도후에 이행기를 맞은 경우에는 종전의 사용자는 그 계산기간 중 양도시에 경과한 부분에 따른 범위내에서만 책임을 부담한다.
(3) 제2항은 합병 또는 조직변경에 의해 법인격이 소멸한 경우에는 적용하지 않는다. 1969년 11월 6일 공포조문의 문언에서의 회사변경법(Umwandlungsgesetz) 제8조는 이에 의해 제약을 받지 않는다.
(4) 종전의 사용자 또는 양수인이 영업 또는 영업부분의 양도를 이유로 근로자를 해고한 때에는 이는 무효이다. 기타의 사유에 기한 노동관계의 해약권은 이에 의해 제약을 받지 않는다.

독일 민법 제613조 a는 종래 해석론상 끈질기게 다투어져 왔던 문제를 다수설이나 판례의 입장과는 정반대로 당연승계설(자동인수설)에 입각하여 해결함으로써 사업의 양도에 있어서 양수인은 '전체' 근로자를 인수하지 않으면 안되도록 강요받게 되어 영업의 양도에 따르는 실업의 위험성을 배제할 수 있도록 한 것이고, 영업양도를 이유로 하는 해고는 그 해고사유의 심리에 들어가기 이전에 그 자체로 이유없는 것으로 규정하였으며, 영업양수인이 영업양도인보다 경제력에 있어서 취약하기 때문에 근로자가 불리해 지는 것을 막기 위하여 일정한 범위내의 채무에 대하여 종전 사용자와 신사용자의 연대채무를 규정한 것이 그 특징이다.  

(2) 영업 및 영업양도에 관한 독일 연방노동법원의 해석

독일의 연방노동법원은 근로관계의 승계를 영업양도의 효과로 파악하고 있으며 영업양도의 요건이 아니라고 본다. 따라서 근로관계의 승계는 영업양도에 있어서의 '영업'의 개념에는 포섭되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 이 견해의 배경에는 사용자가 민법 제613조a의 적용을 회피하려는 것을 방지하려는 의도가 깔려 있다. 즉 만약 근로관계의 승계가 영업양도의 개념 속에 포함된다면, 악덕 사용자는 근로자의 일부를 승계하지 않음으로써 민법   613a의 적용을 피할 수 있다. 이와 같이 양수인이 선호하는 근로능력을 갖춘 근로자만을 양수하고 나머지 근로자는 승계를 거부하는 사태는 민법   613a의 보호목적에 반한다는 것이다(부정적 선택의 금지 Verbot einer Negativauslese). 따라서 그러한 위반의 가능성을 방지하기 위하여 영업양도의 개념에서 근로관계의 승계문제는 배제하여야 한다고 본다.

독일 연방노동법원 판례와 학설의 다수설에 따르면 민법   613a의 의미에서의 영업양도는 사업주의 변경을 제외하고는 '이전의 모든 것이 남는 것(alles beim alten bleibt)'으로 요약할 수 있다. 따라서 이러한 입장에 따르면 영업은 전체적으로 또는 외관상 변경되지 않은채 계속되어야 한다. 즉 영업양도의 본질은 양수인에 의한 사업의 계속운영가능성(Fortf hrungsm glichkeit)에 있다고 평가할 수 있다.

사업의 계속운영가능성의 전제가 되는 본질적인 물질적·비물질적 사업수단, 즉 본질적 사업기반(betriebliche Substrat)의 징표로는 판례상 다음과 같은 것들이 제시되고 있다.
1. 생산수단, 장소 기타 설비상황의 인수
2. 재고창고의 인수
3. 특허 및 실용의안권의 이전
4. 아직 이행하지 않은 계약의 이행과 기존의 계약에의 편입
5. 단골의 인수
6. 원래의 생산의 계속
7. 동일한 기업(Firma)에서의 사업의 수행


한편, 계속운영가능성의 인정을 위해서는 사업재산에 대한 사실적인 물적 지배의 이전만이 주로 고려되기 때문에 판례 및 다수설에 따르면 이하의 것은 필요하지 않다.

1. 양도인이 생산수단에 대한 소유권을 이전하는 것. 용익권(Nie brauch), 용익임대차(Pacht), 리스(Leasing), 임대차(Miete) 등 이용가능성(Nutzungsm glichkeit)을 이전하면 족하다.
2. 전체 사업재산을 양수인에게 양도하는 것. 이용가능성이 전체적으로 침해받지 않는한, 개별적인 대상은 민법   613a의 적용가능성에 영향을 미치지 않고 양도에서 제외할 수 있다.
3. 양수인이 사업을 사실상 변경하지 않고 수행하는 것. 양수인에 의하여 계획된 사업폐지나 생산전환은 민법   613a의 적용를 배제하지 않는다.
4. 재정적으로 건전한 사업장일 것. 청산이 필요한 사업은 민법   613a가 제한없이 적용된다. 비록 그러한 법적 효과가 청산을 위태롭게 할 위험이 있다고 하여도 그러하다. 연방노동법원의 견해에 따르면 그러한 결과는 감수하여야 한다는 것이 입법취지이다.

그 밖에 본질적인 사업수단의 양도와의 관계에 있어서 양수인이 개별 근로자나 전체 종업원을 계속 취로시키거나 사실상 인수하는지 여부는 민법   613a의 의미에서의 구성요건적 사업양도와는 관련이 없다고 한다. 이는 독일 민법   613a에 따른 근로관계의 양도는 사업양도의 법적 효과이지, 그 요건은 아니기 때문이다.

나. 영업양도에 해당하는지 여부에 관한 대법원 판례

(1) 영업양도가 인정되지 않은 사례

1) 삼표산업주식회사 사건

① 사실관계
소외 강원산업주식회사는 1988. 1. 31. 골재사업 부문인 삼표골재사업소를 폐쇄하고 그 부문의 경영을 같은 계열회사로서 골재사업을 하고 있던 피고 회사(삼표산업주식회사)에 넘기기로 결정하였다. 이에 따라 위 삼표골재사업소에 소속된 800여명의 근로자들을 정리하면서 그들로부터 사직원을 받아 퇴직처리한 후 퇴직금을 지급, 정산하였다. 하지만 퇴직처리한 근로자들중 피고 회사에 소속되어 종전에 하던 일을 계속하기를 원하는 사람들은 피고 회사에 새로 입사하는 형식을 취하여 그대로 근무하게 하고 희망하지 않는 근로자들은 각자 새로운 직장을 찾아 흩어졌다. 피고 회사에 취업한 근로자는 약 400여명이다. 피고 회사는 소외 회사 산하의 계열기업체로 퇴직금지급율이나 근로조건 등이 소외 회사와 동일하다. 삼표골재사업소에서 퇴직한 근로자들은 피고 회사에 입사시험을 치르는 등 실질적인 입사절차를 거치지는 아니하였고, 소외 회사에서 하던 일을 그대로 계속하고 임금도 동일하다. 한편, 피고 회사는 위 골재사업소의 지점인 3개 레미콘 공장을 지점을 인수하고 그곳에 피고 회사의 지점을 설치하였다.

② 원심판결
소외 회사와 피고 회사가 별도의 법인체이기는 하지만 피고 회사가 소외 회사의 계열회사이고 소외 회사의 삼표골재사업소와 피고 회사의 업무가 동일하여, 회사운영상의 편의를 위하여 삼표골재사업소를 폐쇄하고 그 물적, 인적 시설을 피고 회사로 하여금 양수하게 한 것이다. 따라서 신규입사형식은 통정허위표시로 무효이고, 기업의 인적, 물적 조직이 흡수통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그 기업 자체가 해체됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에 승계된다. 따라서 실질적 근로관계는 중간퇴직에 의하여 단절됨이 없이 계속되었다.

③ 대법원 판결(1995. 7. 14. 선고 94다20198 판결)
영업양도가 있었다고 인정하려면 ①당사자 사이에 영업양도에 관한 합의가 있거나, ②영업상의 물적, 인적 조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전되어야 한다. 이 사건의 경우 피고 회사와 소외 회사 사이에 영업양도에 관한 합의가 있었다는 점은 기록상 전혀 나타나지 않고 있다. 또한 영업이 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 포괄적으로 이전되었다고 볼 수도 없다. ①소외 회사가 위 골재사업소 소속근로자들 모두에게 퇴직금을 지급하였고, ②위 사업소에 사용하던 장비 등 상당한 물적시설을 퇴직 근로자에게 불하하는 등 처분하였으며, ③퇴직 근로자들의 절반 정도는 피고 회사에 입사하지도 아니하였고 ④소외 회사의 골재사업부 부문과 관련된 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관하여 피고 회사가 인수하였다는 증거가 없다. 따라서 피고 회사가 골재사업부문에 속한 근로자 등 인적 조직과 장비 등의 물적 시설을 그대로 인수하지 아니하였으므로, 소외 회사는 위 골재사업 부문을 폐지한 것에 불과하다.


2) 롯데칠성음료주식회사 사건

① 사실관계
소외 동방청량음료합명회사(이하 동방음료)는 1967. 11. 29. 폡시콜라를 주력상품으로 취급하는 한미식품공업주식회사(이하 한미식품)을 새로 설립하고, 이어 1968. 11. 27. 동방음료의 기존 판매망과 생산시설을 바탕으로 칠성사이다를 주력상품으로 하는 칠성음료주식회사(이하 칠성음료)를 설립하였다. 그 과정에서 동방음료 소속 근로자들 300여명은 일부씩 한미식품과 칠성음료로 각 그 소속이 변경되었고, 동방음료는 소속 근로자들을 전적시키면서 퇴직금을 지급하고 각 회사에 신규입사하도록 하였다. 동방음료는 사실상 해체된 채 공부상으로만 존재하다가 1970. 1. 5. 한미식품에 흡수합병되었고, 1973. 2. 28. 한미식품은 칠성음료까지 흡수합병하여 그 명칭을 칠성한미음료공업주식회사로 변경하였다가 다시 1974. 12. 30. 그 명칭을 피고 회사로 변경하였다. 원고는 1953년 동방음료에 임시직으로 일하다 1965. 9.부터 원공으로 일하였는데 동방음료가 해제되고 칠성음료가 설립될 때인 1968. 12. 31. 동방음료에서 퇴직금을 지급받고 퇴직하고, 1970. 1. 1. 칠성음료에 신규입사하였다. 그후 피고 회사로 이전 . 계속 근무하다 1990. 10. 말 정년퇴직하였다.

② 대법원 판결(1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결)
칠성음표가 동방음료의 기존 판매망과 생산시설을 바탕으로 하여 칠성사이다 등을 생산하였어도, 양자사이에 근로자의 근로관계를 포함한 유기적 조직체로서의 동방음료의 영업 전부나 일부를 양도하기로 하는 내용의 영업양도에 관한 합의가 있다고 할 수 없다. 또한 ①동방음료 소속 근로자들 일부를 동방음료에서 퇴직하게 하고 신규입사형식으로 채용한 점, ②동방음료의 근로자 일부는 그대로 잔류하였던 점, ③그 밖에 칠성음료가 동방음료에 관련한 다른 자산이나 부채, 채권과 채무 등에 관련하여 이를 모두 인수한 것으로 인정할 증거가 없으므로 칠성음료가 실질적으로 동방음료의 영업 전부나 일부를 포괄적으로 양수한 것으로도 볼 수 없다.

3) 대창운수주식회사 사건

① 사실관계
피고보조참가인들은 1992. 9.경부터 1993. 8.경까지 소외 창신낙산복지회가 운영하는 마을버스의 운전기사로 입사하여 마을버스를 운전하였다. 원고 회사는 그 설립등기전인 1994. 6. 30. 소외 복지회와 영업양도양수계약을 체결하였는데, 영업양도의 목적물을 마을버스영업에 제공되던 차량 및 물적설비 일체와 이에 부대되는 시설 전부로 한정하고, 종업원과 양도인의 영업으로 인한 채권, 채무는 인수하지 않는 것으로 약정하였다. 원고 회사는 7. 9. 운수업, 정비업 등을 사업목적으로 하는 설립등기를 마치고 7. 27.에 종로구청장으로부터 자동차운송사업한정면허의 양수인가를 받았다. 위 복지회는 7. 31. '영업을 해산하기로 하였으니 종업원들은 1개월이내에 퇴직절차를 마치고 임금과 퇴직금을 수령하라'는 공고를 하였다. 원고 회사는 8. 초경 새로이 운전기사 모집공고를 하고 그 입사신청에 따라 복지회에 소속되어 있던 운전기사 37명중 17명 및 관리직원을 모두 신규채용형식으로 새로이 고용하였으나, 소외 복지회 노동조합의 조합원들인 참가인들이 '복지회의 해산은 자신들을 해고시키기 위한 것'이라고 주장하며 입사원서를 내지 않자 9. 1.부터 배차를 중지하였다. 복지회의 12명의 이사중 10명이 원고회사의 이사로 구성되어 있고, 복지회 관리직원이 원고 회사의 관리직원으로 그대로 고용되어 복지회 사무실을 여전히 사용하여 근무하고 있다. 참가인들은 부당해고구제신청을 하였고, 지노위와 중노위는 부당해고라고 판정하였다.

② 중노위의 판정(1994. 12. 6. 94부해274)
신청인 대창운수주식회사는 창신낙산복지회로부터 영업일체를 양수받아 마을버스사업을 운영하고 있는 바, 위 사업의 주체가 개인에서 법인으로 바뀌었다고 하더라도 경영의 고유한 기술적 목적은 변경됨이 없이 조직적 일체성을 유지하고 있다. 따라서 양도 . 양수인간의 계약서상 양도인이 종업원에 대하여 퇴직절차를 마치고 퇴직금 등 임금채무 일체를 정리하기로 약정하였다고 하더라도 그것은 양도 . 양수인간의 내부적인 회계상의 문제이며, 이것을 이유로 피신청인들을 승무시키지 아니한 것은 근로기준법 제27조 제1항이 규정하고 있는 소정의 정당한 사유에 해당되지 않는다.

③ 원심 판결(서울고등법원 1995. 10. 19. 선고 94구38788 판결)
원고 회사는 1994. 6. 30. 복지회로부터 복지회의 마을버스운송사업한정면허 및 위 운송사업에 제공된 물적시설을 양수하면서도 ①종업원 등의 인적 조직은 전혀 인수하지 아니한 채, ②오히려 복지회가 그 양도시점 이전에 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 제반 채무를 청산하고, ③종업원들에 대한 퇴직절차를 종료하도록 약정하였다. 복지회는 자신이 운영하던 운송사업을 폐지함에 있어서 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 운송사업면허 및 운송사업에 제공된 물적시설을 원고 회사에게 양도한 사실을 인정할 수 있을뿐 인적 조직을 포함한 영업 자체를 양도한 것은 아니라 할 것이므로, 원고 회사가 복지회로부터 그 동일성을 유지한 채 영업을 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수 없다.

④ 대법원 판결(1996. 4. 9. 선고 95누17397 판결)
원심판결은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 원심판결에  상고이유로 내세우는 바와 같은 위법은 없다(다른 구체적인 내용은 없음).

⑤ 관련 대법원 판결(1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결)
소외 대창운수주식회사는 1994. 6. 30. 피고 창신낙산복지회로부터 피고의 한정시내버스 운수업면허 및 위 운수사업에 제공된 물적시설을 양수하면서도 종업원 등의 인적조직은 전혀 인수하지 아니한 채 오히려 피고가 그 양도시점 이전에 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 제반채무를 청산하고 종업원들에 대한 퇴직절차를 종료하도록 약정하였으므로, 피고는 자신이 운영하던 운수업을 폐지함에 있어서 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기로 하고 위 운수사업의 면허 및 위 운수업에 제공된 물적시설을 소외회사에게 양도한 사실을 인정할 수 있을뿐 인적조직을 포함한 영업 자체를 양도한 것은 아니라 할 것이므로 소외 회사가 피고로부터 그 동일성을 유지한 채 영업을 포괄적으로 이전받은 것으로 볼 수 없다. 소외 회사가 사업면허 및 물적시설을 양수한 후 종업원 신규채용 공고를 하여 그 입사신청에 따라 피고에 소속되어 있던 관리직원 및 비조합원인 운전직 근로자를 신규채용형식으로 새로이 고용하였다 하여 소외 회사가 피고의 영업을 그 동일성을 유지한 채 포괄적으로 양수하였다고 할 수 없다.
                  
(2) 당사자의 명시적 합의가 없었으나 영업양도가 인정된 사례

1) 주식회사 동진 사건

① 사실관계
소외 주식회사 동진(이하 동진)은 소외 주식회사 선경(이하 선경)에 노무용역을 제공할 목적으로 1987. 2. 19. 설립된 회사로서, 그 사무실은 선경의 건물 일부를 무상으로 빌려 사용하고 있었으며 그 사업의 내용도 선경제품의 포장, 운반, 청소작업 등 선경에서 필요로 하는 단순노무에 소요되는 인력을 공급하는 것으로 선경 소속의 근로자들과 같은 작업장에서 같은 내용의 작업을 하였다. 1988. 5.경 동진이 폐업하기에 이르자 선경이 동진의 비품 등 전 자산을 돈15,000,000원으로 평가하여 전 종업원과 함께 인수하면서 전 종업원에 대한 그때까지의 퇴직금 채무도 함께 인수하였다. 한편 선경은 동진의 일부 간부들인 피고들로 하여금 비법인 노무용역체를 설립하도록 한 후 동진이 해 오던 선경의 노무용역 제공업무를 일부씩 나누어 맡게 하였고, 동진 소속 약 200여명의 근로자들 대부분도 종전의 직급, 임금수준대로 피고들에게 계속 고용되어 같은 내용의 근로를 계속하였다. 피고들은 동진이 사용하던 사무실과 비품을 일부씩 나누어 사용하였고, 근로자들의 경력도 주식회사 동진에서 근무한 경력을 그대로 인정하였다.

② 대법원 판결(1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결)
주식회사 동진과 피고들 사이에 명시적인 영업양도의 합의는 없었으나 ①피고들이 동진의 사무실과 영업시설물을 인수 사용하고 ②그 영업의 내용도 선경에 대한 노무제공으로 동일하며, ③소속 근로자들을 종전의 직급, 임금수준 상태대로 퇴직금까지 포함하여 인수하여 계속 근로를 인정하여 준 사실을 보면 피고들이 공동하여 주식회사 동진의 영업 일체를 포괄적으로 양수한 것이다.

2) 주식회사 금성사 사건(상법상의 영업양도)

① 사실관계
소외 A는 지하1층 지상6층의 이 사건 건물에서 숙박업을 경영함과 동시에 부속시설인 목욕탕, 이발소 등도 경영하였다. 원고 주식회사 금성사는 위 A에게 그 여관의 객실용으로 비치할 TV 43대와 냉장고 39대 등의 전자제품을 계약금만 받고 외상판매하여 그 제품들을 인도하였다. 그후 위 A는 여관경영의 사업부진으로 그가 발행한 어음수표 등의 부도를 내게 되기에 이르렀다. 피고는 그즈음 위 A로부터 여관과 목욕탕 등의 시설이 들어 있는 이 사건 건물 전부와 각 영업에 필요한 전화기, 의자, 원고로부터 매수한 전자제품, 옷장, 신발장 등 비품일체를 매수함과 동시에 위 A의 소외 B에 대한 채무도 인수하였다.

② 대법원 판결(1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결)
상법 제41조가 말하는 영업이란 일정한 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산을 뜻하는 것으고, 같은 법규상의 양도란 기능재산의 전부 또는 중요한 일부를 넘겨주는 것이다. 그리고 영업의 동일성이 인정되는가는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정이 문제이기는 하나 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 않느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정된다. 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라 하지 않을 수 없다.

(3) 판례에 나타난 노동법상 영업양도의 요소

1) 물적 . 인적조직을 포괄 양도하고 채권, 채무관계도 이전한다는 당사자의 명시적인 합의가 있는 경우에는 당연히 영업양도가 인정된다. 이 때는 영업양도계약 체결당시 양도되는 영업부분에 실제로 근무하고 있던 근로자들의 근로관계는 포괄적으로 승계되며, 일부 근로자를 인수대상에서 제외한다는 특약은 근로기준법 제27조 제1항의 규율을 받게 된다. 한편 이때 이전되는 근로자의 기득권을 제한하는 특약 또는 예외조항은 근로자의 동의가 없는 한 근로자에게 구속력이 미치지 않는다.

2) 근로관계의 승계여부가 문제되는 사례에서 당사자의 합의가 없거나 불분명한 경우에는 사실인정이나 의사해석의 문제이다.

3) 당사자의 의사가 불분명한 경우 영업이 포괄적으로 양도되었다고 하기 위해서는 영업용 재산과 그와 관련된 물적 조직의 이전이라는 요소가 기본적이며 필수적이다.

4) 인적조직이 양수회사에 포괄적으로 이전되는 사실상의 결과가 반드시 있어야 한다. 인적 조직이 전혀 이전되지 않는 경우는 당연히 영업양도라 할 수 없으며, 근로자의 일부만 이전되거나, 개별적으로 이전되거나, 일괄퇴직하고 신규입사하는 형식으로 이전되는 경우에도 원칙적으로 영업양도라 할 수 없다. 또한 영업양도 당사자 사이에 인적 조직은 이전되지 않는다는 명시적인 합의가 있는 경우에는 당사자의 의사에 따른다.

5) 양도되는 영업에 관련된 채권 . 채무의 이전은 영업양도인지 여부를 결정하는 징표 중의 하나이다. 위의 사례중 주식회사 동진 사건에서 대법원은 채무의 이전관계를 중요하게 다루지 않고 있으며, 주식회사 금성사 사건에서는 관련된 일체의 채권 . 채무의 양도가 아닌 특정채무의 인수만을 지적하고 있는 점에 비추어 채권 . 채무의 인수관계는 영업양도의 필수적인 요소는 아니라는 것으로 보인다. 한편, 상법 제42조 제2항은 영업양도후에도 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권이 양수인에게 인수되지 않는 경우를 전제하고 있으므로, 채권 . 채무의 인수가 영업양도의 필수적인 요소가 아닌 그 결과라고 볼 여지도 있는 것이다.

6) 대법원이 영업양도때 근로관계의 이전에 근로자의 동의를 필요로 한다거나 해당 근로자가 이의나 항변을 제기할 때도 그대로 승계되는지에 관하여 명시적인 판단을 '회피'하고 있는 것으로 보이나, 여러 곳에서 영업이 양도되면 소속 근로자는 그 동의없이 또는 해당 근로자의 명시적인 이의제기에도 불구하고 당연히 양수회사에 승계된다는 취지를 밝히고 있다.

다. 영업양도의 개념 및 대법원 판례의 비판

(1) 영업의 개념

대법원 판례는 영업의 개념에 대해 상법적으로 문제된 경우와 노동법적으로 문제된 경우에 달리 정의하고 있다.
상법적으로 문제된 사건에서는 영업양도란 영업조직체를 그 동일성을 유지하면서 하나의 채권계약에 의해 이전할 것을 목적으로 하는 것이고, 여기에서 양도의 대상으로 되는 영업조직체라 함은 객관적 의미의 영업으로서 영리의 목적에 따라 조직된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업용 재산을 비롯하여 영업의 비결, 고객관계, 경영조직 등의 사실관계를 포함하는 유기적 조직체라고 한다. 즉 일정한 영업목적에 의해 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산의 이전을 목적으로 하는 채권계약으로 파악하는 영업재산양도설의 입장에서 영업을 파악한다.

반면에 노동사건에 있어서는 영업양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 일체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이라고 하여 영업양도의 대상이 되는 사업은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 인적·물적 조직의 일체라고 보고 있다.

양자의 차이는 인적 조직, 즉 근로관계의 포함여부에 있다.
대법원은 근로관계의 승계가 문제되는 노동법상의 영업양도사건에서 인적요소와 채권 . 채무관계의 이전여부를 중심으로 영업양도의 성립여부를 판정하고 있다(물적 요소의 이전이 없는 영업양도는 상정하기 힘들다). 하지만 대법원이 근로자의 존속보호를 내세우며 영업양도때 근로자가 원칙적으로 승계된다는 이른바 '원칙승계설'의 입장을 취하고 있다면, 영업양도여부를 결정하는데 인적 조직의 이전을 필수요소로 하여서는 아니될 것이다. 왜냐하면 '영업양도란 인적, 물적 조직적 일체로서의 영업이 포괄적으로 이전하는 것'이라고 정의하면서 이러한 영업양도에 해당하면 양도회사의 소속 근로자는 당연승계된다고 한다면, 근로자가 이전되면 영업양도이고 이런 영업양도가 이루어지면 근로자도 이전한다는 순환논리에 빠지게 되기 때문이다. 근로관계의 승계는 영업양도의 효과이므로 영업양도에 해당하는지 여부를 판단하면서 근로관계를 승계하였는지 여부를 요건으로 취급하는 것은 불합리하다고 아니할 수 없다.

한편 이러한 논리상의 문제외에도 영업양도에 근로자의 이전이라는 요소를 요구하게 되면, 영업양도 계약체결때 당사자간의 합의로 근로자의 불승계를 약정하고 필요한 인력은 신규입사형식으로 또는 개별적으로 받아 들이는 방식으로, '원칙승계' 또는 '당연승계'라는 판례법리의 원칙을 회피할 수 있게 된다. 따라서 그동안 이루어져 왔던 영업양도에 관한 판례법리는 '용의주도한' 사업주에 대하여는 무력해 질 수밖에 없으며, 그 규율대상도 승계되는 범위에서 누락된 또는 의식적으로 제외된 일부 근로자로 한정될 수밖에 없고, 실제로 근로관계의 승계여부가 문제된 사례는 전체 근로자가 승계되는 사례에서 누락된 또는 제외된 일부 근로자들의 문제로 한정되어 있다.

따라서 노동법상의 영업양도의 경우에도 상법상의 영업양도의 경우와 같이 인적 요소를 배제하고 객관적인 요소만으로 그 성부를 판정하는 것이 옳다고 본다. 앞에서 본 주식회사 금성사 사건에서의 대법원 판결, 즉 '양도계약관계가 영업의 양도로 인정되느냐 않느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정된다'는 판시는 중요한 참고가 될 수 있을 것이다.

(2) 영업의 동일성

근로관계의 승계가 인정되는 영업양도는 양도시에 영업의 '동일성'이 존재하여야 한다. 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결은 "영업의 동일성이 인정되는가는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정이 문제이기는 하나 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 않느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정된다"고 판시하였고, 또 판례에 따르면, '사무실과 영업시설을 인수사용하고 그 영업의 내용도 이전 회사에 대한 노무제공과 동일하며, 임금수준이 동일'한 경우(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결), '영업에 관련된 모든 자산과 부채 및 관련계약, 채권과 채무 그리고 당해 영업에 종사하는 전종업원'을 양수하는 경우(1991. 11. 12. 선고 91다12806 판결)에는 그 동일성을 인정하여 당해 영업 또는 그 일부에 종사하는 근로자의 근로관계의 승계를 인정하고 있다. 반면에 '기존의 판매망과 생산시설을 바탕으로 하여 동일한 제품을 생산'하는 것만이 인정되고 일부 종업원은 양도회사에 잔류하고 양도된 영업에 관련된 근로자의 근로조건이나 직급상태를 그대로 인수하지 않았으며 기타 자산이나 부채, 채권, 채무 등에 대해 모두 인수한 것이 아닌 경우(1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결)에는 동일성이 없다고 판단하고 있다.

판례는 영업의 '동일성'을 판단함에 있어서도 인적 요소를 고려하고 있으나, 위에서 지적한 바와 같이 근로관계의 승계효과를 가지는 영업양도에 해당하는가 여부를 판단함에 있어서 인적 요소의 동일성은 고려되어서는 안될 것이고, 기능적 재산의 측면에서만 그 동일성 여부가 판단되어야 할 것이다. 그리고 일부 자산 또는 채권.채무관계가 양도대상에서 제외되었다고 하여 이를 영업양도의 개념에서 제외한다면 근로관계의 승계 여부를 양수인과 양도인의 자의에 방치하게 될 개연성이 높다. 따라서 일부 자산이나 채권.채무가 양도의 대상에서 제외되었다고 하더라도 전체적으로 평가하여 양도된 부분만으로 종래의 조직이 유지되고 있다고 있다고 인정될 경우에는 영업양도에 해당하는 것으로 평가되어야 할 것이다.

5. 삼미종합특수강 사안의 경우

가. 의견의 대립

(1) 영업양도에 해당한다는 견해(신인령 교수)

신인령 교수는 포항종합제철주식회사(이하 '포철')의 자회사인 창원특수강주식회사(이하 '창원특수강')와 삼미종합특수강주식회사(이하 '삼미특수강')간의 1997. 2. 17.자 자산매매계약은 삼미특수강의 일부부서 매매로서 영업의 부분양도 또는 분할양도에 해당하고, 따라서 근로관계 역시 양수기업인 창원특수강로 이전하게 된다는 입장을 밝혔다.

계약서상에 영업양도라는 명시적 기재가 있어야만 영업양도로 인정되는 것은 아니고 계약의 실질적 내용과 구체적 상황으로부터 볼 때 영업을 포괄적으로 인수하였다고 인정된다면 이는 영업양도라고 할 수 있는 것이고, 비록 계약서상에 '자산양도'라고 표현되어 있다하더라도 이는 폐업한 사업체의 자산을 개별적으로 매입한 경우와는 구별되고 인수된 인적 물적 요소가 거의 동질성을 유지하고 생산제품 역시 동종의 것이라면 이는 영업양도로 보아야 한다. 역으로 폐업한 사업체의 자산을 개별적으로 매입한 경우는 비록 종전의 근로자를 다시 채용한다고 할지라도 이는 영업양도가 아니라 단순한 자산양도에 불과하여 근로관계는 승계되지 않는다.

신인령 교수는 창원특수강과 삼미특수강간의 이 건 매매계약이 영업양도의 실질을 가지고 있는 근거로서 ①창원특수강은 폐업이 아닌 영업중인 삼미특수강 공장 약5분의 4를 인수하였고, ②매매의 대상이 된 것은 토지, 건물, 구축물, 기계장치, 비품, 차량운반구, 재고자산, 리스자산, 기술이전료, 건설가계정 등이며, ③삼미특수강 근로자의 대다수(기능직 92%, 관리직 55%, 계85%)가 신설 창원특수강에 입사하여 종전과 같은 생산활동에 참여하게 되어 있는 점, ④신규채용입사의 형식으로 대다수 근로자를 취업시키는 것으로 하고 있지만 그 채용형식은 근로자들의 진정한 의사가 아니고 실직을 면하기 위해 응한데 불과한 강요된 의사임을 알 수 있고, ⑤고용승계없이 신규채용의 형식으로 필요한 중요한 근로자는 모두 흡수하고 있는 것은 그 자체가 무효인 형식일 뿐 그것이 영업양도성을 부인할 수 있는 근거가 될 수 없다는 점, ⑥삼미특수강이 퇴직금 등 금전 관련 사항을 정산하여 근로관계를 종료하고 인수공장과 관련된 채권 채무에 대해서는 인수하지 아니한다는 양기업간의 계약만으로 근로자의 의사에 의하지 아니하는 실질, 즉 집단적 해고(정리해고)의 정당성이 인정되지 않는 것은 당연한 법리인 점, ⑦사안의 구체적 내용을 잘 알고 면밀히 검토한 행정관청의 견해(창원지방노동사무소 1997. 1. 31. 자 공문 : 문서번호 감독68213-671, 감독68213-873경상남도의회 1997. 2. 28.자 공문 : 문서번호 의사 13130-71, 통상산업부 1997. 3. 5.자 공문 : 문서번호 철금 55407-34 등)도 '영업양도'의 성격을 전제로 하고 있다는 점 등을 들고 있다.

나아가 신인령 교수는 창원특수강이 근로자들을 신규채용형식으로 채용하였으나 이는 근로관계 단절의 의사가 없으므로 무효라는 견해를 밝히고 있다. '신규채용'형태로 삼미특수강 근로자를 신설 창원특수강에 입사하도록 한 것은 진정한 의미의 신규입사가 아님은 누구나 알 수 있는 것이므로, 일종의 '통정허위표시'라고 할 수 있어서 무효로 해석된다. 계약의 외관만으로 영업양도성을 회피할 수 없고 오히려 그 실질은 고용승계를 회피하기 위한 편법 탈법으로 계약내용을 정한 것으로 판단할 수 있을 것이다.    
그러한 결정이 근로자들 의사와 상관없이 양도기업과 양수기업간의 경영방침에 의한 일방적 결정에 따라 퇴직과 재입사를 거친 것에 불과하므로 근로자들에게는 근로관계 단절의 의사가 없는 것이 명백하다. 계약에는 창원특수강이 삼미특수강 근로자들을 인수할 의무를 부담하지 않는다는 내용이 명시되어 있는데 이러한 계약 내용은 근로기준법상의 해고의 제한조항에 위반되어 무효(민법 제103조)이다. 기업이 양도되면 그 기업에 조직되어 있는 노조의 단체협약도 자동승계되는 것인바, 삼미특수강 노동조합과 그 조합원들의 반대를 무릅쓰고 양도인과 양수인만에 의한 기업일부매각의 계약내용을 일방적으로 근로자들에게 강요하는 것은 단체협약(제24조 "회사는 회사를 타인에게 양도할 시 고용 및 근속년수 승계, 단체협약 및 노동조합 승계를 보장하도록 한다." 제18조 "회사는 생산작업량의 일부 혹은 전부를 하도급하거나 생산시설의 일부 혹은 전부를 처분할 때에는 사전에 조합과 협의하여야 한다")에도 위반되는 것이다.

나아가 신인령 교수는 창원특수강의 신규채용에 반대하여 입사원서를 제출하지 않고 있거나 입사원서 제출자 중에서 창원특수강이 채용을 거부한 자의 경우에는 부당한 정리해고에 해당한다는 견해를 제시하고 있다. 특히 위와 같은 사람들이 주로 노조활동 경력자 고연령자 산재자 등이라고 한다면 이는 부당한 집단해고 및 부당노동행위의 성립을 피할 수 없을 것다고 한다. 그리고 '입사시험'이란 인성검사와 신체검사 등 형식적인 것으로서 그것만으로 정리해고의 정당성기준에 부합하지 않는 것은 말할 것도 없고 오히려 위에서 열거한 자의 배제를 목적으로 하는 것이 아닌가 의심을 가질 수 있다. 이 건이 정리해고의 일종이 틀림없으므로 적어도 정리해고의 요건을 엄격히 갖추지 않는 한 창원특수강은 고용승계를 거부할 수 없다고 본다.

(2) 영업양도에 해당하지 않는다는 견해

반면에 현천욱 변호사 등은 창원특수강과 삼미특수강 사이의 계약 내용이 완전히 명백하지 않으나 토지, 건물, 구축물, 기계장치 등을 개별적으로 인수하는 자산양도인 것으로 보이므로 이를 영업의 일체성이 유지되는 영업양도라고 보기는 어렵다는 견해를 밝히고 있다.

그 근거로는 ①삼미특수강이 자체적으로 인원정리를 하고 퇴직금 등 금전 관련 사항을 정산하여 근로관계를 분명히 종료한 점, ②창원특수강이 삼미특수강과는 다른 새로운 노무제도를 수립한 점, ③인수공장과 관련된 채권 채무에 대해서는 인수하지 않은 점, ④삼미특수강 직원에 대해서 신규채용의 형식으로 입사하는 방침을 세운 점 등을 들고 있다. 따라서 영업양도에 대한 실질이 새로이 발견되지 않는다면 포괄승계를 강제할 방법은 없으며, 다만 현실적으로 창원특수강측에서 최대한 많은 삼미특수강 인원을 채용해 줄 것을 요청할 수는 있을 것이라고 한다.

회명합동법률사무소의 의견서는 본건계약의 경우에는 영업상의 인적 물적조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전되는 영업양도로 해석하기는 어려울 것이라는 입장을 밝히고 있다. 질의내용에서 제시되지 아니한 구체적인 조직체계의 변경내용, 인수후의 생산제품 변경내용등도 본건을 판단하는 주요요소가 될 것이라고 한다. 만일 양수회사를 설립한 배경이 양도회사의 경영위기를 극복함은 물론 경영 및 기술수준이 양호한 타 회사와 합작으로 신설회사를 세운 후 신설회사에게 일부사업을 양도하여 양도회사의 경영합리화를 이루고 양도하지 아니하였을 경우 발생할지도 모르는 대량실직사태를 방지하는 것이 본건계약의 배경 및 주요이유였다면 위 일부판례를 유추적용하여 자동인수설은 그대로 적용되지 아니한다고 한다. 이와 같은 입장은 정리해고를 회피하기 위한 사용자의 노력을 법적으로 평가한 것이며, 나아가 본건의 경우에 양도회사는 양수회사로의 취업을 원치 않거나 채용되지 않는 잔여인력을 계속 고용하기로 하였으므로 이러한 노력이 존재하는 한 양수회사가 양도회사의 대상인원을 의무적으로 승계하여야 한다고 보기는 어렵다고 한다.

나. 검토

창원특수강과 삼미특수강 사이의 1997. 2. 17.자 자산매매계약과 그에 따른 봉강 및 강관사업부문의 양도를 근로관계의 승계효과를 초래하는 영업양도에 해당하는가 하는 점이 이 사안의 쟁점인바, 이를 판단함에 있어서는 다음의 사항을 유의하여야 할 것이다.

첫째, 양수인인 창원특수강과 양도인인 삼미특수강 사이의 형식적인 계약의 명칭은 고려대상이 아니라는 점이다. 양도계약과정에 삼미특수강노동조합이 당사자로서 참가하였다면 그 계약명칭이나 계약 내용이 중요한 판단자료가 될 것이나 삼미특수강노동조합이 계약당사자로 참가하지 못하여 계약명칭이나 내용이 노동조합의 의사를 전혀 반영하지 못한 상태에서 이루어졌기 때문에 형식적인 계약명칭은 고려대상이 될 수 없다.

둘째, 계약내용에 들어있는 인적 요소, 즉 근로자의 처리에 관한 조항들은 고려의 요소가 될 수 없다. 영업양도에 해당하지 않는다는 견해의 중요한 근거는 삼미특수강이 자체적으로 인원정리를 하고 퇴직금 등 금전 관련 사항을 정산하여 근로관계를 분명히 종료한 점, 창원특수강이 삼미특수강과는 다른 새로운 노무제도를 수립한 점, 삼미특수강 직원에 대해서 신규채용의 형식으로 입사하는 방침을 세운 점 등 인적 요소에 관한 계약내용을 들고 있다. 인적 요소인 근로자의 고용승계는 영업양도의 효과이지 요건이 아니므로 인적 요소의 처리관계를 영업양도의 근거로 주장하는 것은 본말이 전도된 것이라 아니할 수 없다. 양도인과 양수인이 인적 요소에 관하여 어떻게 합의하였든지간에 노동조합이 당사자로 참가하여 3자계약이 체결되지 않은 이상 인적 요소의 처리관계는 영업양도의 요건으로서 고려할 필요가 없는 것이다. 물적 요소의 측면을 고려하여 영업양도에 해당하고 근로자의 고용승계를 보장하여야 할 필요성이 객관적으로 인정된다면 계약으로 근로자의 처리를 어떻게 하였든지간에 영업양도의 효과로서 고용승계를 인정하여야 할 것이다. 오히려 고용승계의 효과가 발생하는 영업양도에 해당함에도 불구하고 양수회사가 근로자의 고용관계를 승계하지 않겠다고 한 계약조항은 근로기준법상의 해고제한 규정을 회피하는 탈법적인 조항일뿐만 아니라 반사회질서에 해당하는 의사표시로서 무효라고 하여야 할 것이다.

셋째, 영업양도에 해당하지 않는다는 입장에서는 인수공장과 관련된 채권 채무를 양수회사가 인수하지 않은 점을 근거로 제시하고 있으나, 이 건은 영업의 전부양도가 아니고 일부 양도이어서 양도회사가 계속 존속하고 있으므로 양도회사의 채권.채무를 양수회사가 인수하지 않았다는 것이 영업양도에 해당하는가 여부에 하등 결정적인 영향을 미칠 여지가 없다고 할 것이다.

넷째, 고용승계의 효과가 발생하는 영업양도에 해당하는가의 여부는 결국 물적 요소의 측면에서 기능재산의 동일성을 유지하면서 사업을 계속 운영할 수 있는 중요한 재산이 일체로서 양도되었는가 하는 관점에서 파악되어야 한다. 그런데 창원특수강과 삼미특수강의 이 건 매매계약의 매매대상은 봉강과 강관사업 부문의 물적 시설(토지, 건물, 구축물, 기계장치, 공기구.비품, 차량운반기구, 재고자산, 리스자산)뿐만 아니라 봉강 및 강관사업에 관한 모든 특허권, 실용신안권 등 산업재산권 및 제조에 관한 기술과 노우하우, 등록에 관한 권리와 인허가 및 전산소프트웨어, 업무메뉴얼 및 제반 지침서 등까지 포함하고 있다. 결국 이는 양수인인 창원특수강이 봉관 및 강관사업을 계속하는데 지장이 없도록 기능재산을 일체로서 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것이라 할 것이다. 영업양도에 해당하지 않는다는 입장에서는 토지, 건물, 구축물, 기계장치 등을 개별적으로 양도하는 자산양도라고 주장하고 있으나, 그러나 이건 매매계약은 위와 같은 시설물들을 개별적으로 떼어서 각각 다른 양수인에게 개별적으로 양도하는 것이 아니라 봉강 및 강관사업의 운영을 위하여 위 자산을 포괄적으로 양도하고 있는 것이다.

다섯째, 양도인인 삼미특수강이 양도대상인 시설을 가지고 봉강 및 강관사업을 운영하였고, 양수인인 창원특수강도 역시 양수한 시설에서 봉강 및 강관사업을 계속 운영하고 있으며 창원특수강이 위 봉강 및 강관사업을 계속 운영하기 위하여는 삼미특수강에서 근무하였던 근로자들이 계속 근무할 필요성이 있다는 점이다. 영업의 존속유지라는 상법적 관점에서 본다고 하더라도 창원특수강이 이건 물적 시설을 양수하여 영업을 계속한다고 할 때 물적 시설과 일체된 근로자들의 근로관계 역시 승계하는 것이 영업의 존속유지를 위하여 바람직하다고 할 수 있다.

여섯째, 만약 이건과 같은 경우를 근로관계의 승계효과를 발생하는 영업양도의 개념에서 제외한다고 한다면 결국 양도.양수회사가 어떻게 계약서를 작성하는가에 따라 근로관계의 승계를 부정할 수 있게되어 부당하다고 아니할 수 없고, 근로자들의 생존권 보장이라는 법익은 보호를 받을 수 없게 되고만다.

위와 같은 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 이건 삼미특수강과 창원특수강 사이의 자산매매계약은 계약명칭이나 일부 계약 조항에도 불구하고 영업양도에 해당한다고 할 수 있고, 따라서 양도대상인 물적 시설에서 봉강 및 강관사업에 종사한 근로자들의 근로관계는 창원특수강에 승계된다고 할 것이다.